臺灣高雄地方法院民事判決 100年度訴字第1502號原 告 御將作開發有限公司法定代理人 王日暐被 告 曄昌營造有限公司法定代理人 陳偉迪上列當事人間請求給付契約款項事件，本院於中華民國100 年11月2 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣壹佰壹拾柒萬柒仟捌佰壹拾玖元及自民國一百年八月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣叁拾玖萬元供擔保後，得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、本件被告經合法送達，未於言詞辯論期日到場，經核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張：被告承攬屏東縣大鵬灣國家風景區「40M 綠帶陸域設施及附屬工程」，將其中木造活動貨櫃廁所及相關木造週邊設備（下稱系爭工程）轉發包由原告承攬施作，兩造並於100 年4 月26日簽訂承攬契約書（下稱系爭契約），約定契約總價為新臺幣（下同）1,238,502 元，由原告以自己材料製作工作物，運至工地組裝後，原始取得工作物所有權，再依買賣規定移轉所有權予被告，兼有承攬及買賣混合契約性質，而進料期限為民國100 年5 月15日以前，完工期限為同年5 月23日，簽約後乙方即原告可請領訂金。嗣原告為履行系爭契約，須先行完成備料，而分別支出購買鋸製原木材料費732,648 元、鑑定費3,000 元、加工費117,075 元、組裝工資79,800元、訂購特製螺絲及焊切加工費38,521元及運輸吊卡費用21,000元，共墊付992,044 元（下稱系爭墊款），另因本案所估計之應得利潤為契約總金額之15％，即1,238,502 元×15％＝185,775 元。又被告於系爭契約簽訂後，依約簽發一紙以合作金庫銀行仁美分行為付款人，票號為0000000 號，發票日為100 年7 月20日，面額為260,085 元之支票（下稱系爭支票）乙紙交付原告，用以給付定金，原告亦同時交付發票（含稅）乙紙予被告，惟被告公司於100 年
5 月中旬即避不見面，系爭支票亦遭合作金庫銀行列為拒絕往來戶，復經提示後亦遭退票，系爭工程嗣經大鵬灣風景管理處另行發包委託其他營造公司接手，並取消與原告間原定之木作工程，致原告已完成之備料無法至工地組裝，系爭契約因非可歸責原告之事由致主觀給付不能，使原告受有系爭支票票款及系爭墊款無法回收之損失，相關備料亦無法另用於他案或轉賣，原告並無因免給付義務而有所得或應得利益，爰依民法第225 條第1 項、第267 條、第367 條、第505條第1 項之規定及系爭契約第4 條、第7 條約定請求被告給付等語。並聲明：㈠被告應給付原告1,238,502 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息；㈡原告願供擔保請准宣告假執行。
三、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
四、按工作需定作人之行為始能完成者，而定作人不為其行為時，承攬人得定相當期限，催告定作人為之，民法第507 條第
1 項定有明文；次按因不可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債務人免給付義務，並得請求對待給付。但其因免給付義務所得之利益或應得之利益，均應由其所得請求之對待給付中扣除之，民法第225 條第1 項、第267 條亦明文之。
是在承攬契約中，承攬人之工作尚須定作人之協力始得完成者，如定作人不履行該協力義務，並致承攬人陷於給付不能時，即屬不可歸責於承攬人之事由所致之給付不能，此時承攬人除免除自己之給付義務，並得請求定作人為對待給付，惟須自得請求之對待給付中，扣除因免除給付義務所得或應得之利益。經查：
㈠本件原告主張被告將其承攬之系爭工程轉發包由原告承攬施
作，原告為履行系爭契約責任，陸續完成備料而墊付系爭墊款，業據其提出承攬契約書、發票、報價單、鑑定報告及收據、收據、員工工時及加工工資計算表、出貨單等為證（見本院卷第7 頁至第21頁、第31頁至第36 頁 ），本院依上開系爭契約書及相關支出文件資料所載金額為審核結果，確與原告所述之事實相符；又因系爭工程係由被告轉包給原告，故須被告之協力方可進入工地施作，惟被告於100 年5 月即避不見面，所開立之支票亦遭退票，有支票及退票理由單在卷可憑（見本院卷第14頁）；另原告主張系爭工程嗣經大鵬灣風景管理處另行發包委託其他營造公司接手，致原告無法至工地組裝，系爭契約因非可歸責原告之事由致主觀給付不能等情，因被告於相當時期受合法通知後，並未於言詞辯論期日到場或提出準備書狀就上開情事為爭執，依民事訴訟法第280 條第3 項前段、第1 項之規定，視同自認，則原告主張上開之事實，應可認為真實。是原告本於買賣及承攬之法律關係，就可歸責於被告一方之事由所致之給付不能，除免除自己之給付義務外，並請求被告為對待給付，非無理由。㈡又本件原告雖得請求上開對待給付，惟須自得請求之對待給
付中，扣除因免除給付義務所得或應得之利益，而此所得或應得之利益，係依法應為扣除，無待對造之抗辯，本院自應依職權加以審酌；本件原告固稱因相關備料無法另用於他案或轉賣，並無因免給付義務而有所得或應得利益等語，然其亦主張除支付系爭墊款外，並認系爭契約之估計利潤係15％等語。是本院認原告所得請求之對待給付中，除已支付之系爭墊款外，亦應給予原告合理之利潤（此營業利潤係原告因履行系爭契約所預期可獲得之利益，非屬民法第267 條但書所稱因免除系爭契約之給付義務後可得或應得之利益），至逾此範圍之部分，則屬應扣除之所得或應得利益。從而，除系爭墊款業經本院審認如上外，就原告所得請求之利潤部分，本院審酌原告係從事景觀、室內設計等業務，有其提出之公司及分公司基本資料查詢在卷可參，其主張因本案所估計之應得利潤為契約總金額之15％，即1,238,502 元×15％＝185,775 元乙節，復參之財政部所定頒之98年、99年度營利事業各業所得額同業利潤標準，其中庭園景觀工程之同業利潤標準毛利率為21％、費用率為11％、淨利率10％，是原告主張其於系爭契約中，估算應得之利潤率為15％，應屬合理。則系爭墊款992,044 元，加上利潤185,775 元，合計為1,177,819 元，較所得請求之對待給付總金額1,238,502 元為低，應認差額60,683元（對待給付1,238,502 元－系爭墊款992,044 元－應得利潤185,775 元＝60,683元），為其因免除給付義務後所得之利益，揆諸上開規定及說明，自應由其所得請求之對待給付中，予以扣除。
㈢是原告請求本件對待給付1,238,502 元，應扣除上開因免除
給付義務後所得之利益60,683元後，所餘1,177,819 元，即為原告所得請求之對待給付，逾此部分之請求，即屬無據，應予駁回。
五、綜上所述，原告依民法第225 條第1 項、第267 條、第505條第1 項，請求被告給付1,177,819 元，及自起訴狀繕本送達被告翌日，即100 年8 月16日起至清償日止，按週年利率
5 ％計算之利息為有理由，應予准許，逾此部分之請求則為無理由，應予駁回。又原告勝訴部分，經原告陳明願供擔保請准宣告假執行，經核於法並無不合，爰酌定相當金額准許之，至於其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，不應准許，應併予駁回。
六、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第385 條第1 項前段、第79條、第390 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 11 月 16 日
民事第六庭 法 官 呂明燕以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 11 月 16 日
書記官 李柏親