臺灣高雄地方法院民事判決 100年度訴字第1506號原 告 趙益鋒訴訟代理人 陳慧博律師被 告 趙素娟訴訟代理人 柯尊仁律師上列當事人間返還所有物事件，本院於民國101年4月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：坐落高雄市○○區○○段○○○號土地【重劃前為高雄縣○○區○○○段（下稱牛潮埔段）590地號之一部分，面積205.29平方公尺，權利範圍全部，下稱系爭土地】原為原告所有，因兩造父親趙清添（於民國99年3月10日歿）於民國86年6月8日自書遺囑（下稱系爭遺囑），就其名下所有之不動產為分配時，因考量被告就系爭遺囑僅取得牛潮埔段478地號土地37分之1持分之權利，趙清添遂要求原告須將原告所有之系爭土地，以贈與方式移轉登記予被告，惟附解除條件約定兩造須遵照趙清添系爭遺囑之意思分配土地，嗣後不得再為爭執，倘再為爭執即解除條件成就，被告應無條件將系爭土地返還予原告。兩造嗣因父親趙清添之催促，基於附解除條件之贈與合意，在並無買賣真意之情形下，先由被告於97年10月21日轉入新臺幣（下同）116萬元至原告花旗銀行鳳山分行00000000000000之帳戶內，再旋即於同年11月3日由被告將該筆款項中之106萬元自原告帳戶提領出來，餘款10萬元則於同日由原告之妻趙孫慧卿交付被告之假買賣方式，並委由代書梁進全以買賣為原因，於97年10月29日辦理系爭土地所有權移轉登記予被告，以規避贈與稅。嗣被告違反兩造之約定，於99年9月16日對原告興訟爭產，故該贈與契約業因兩造約定之解除條件成就，已失其效力，被告自無受領系爭土地之法律上原因，爰依民法第179條、767條之規定提起本訴。並聲明：被告應將系爭土地於97年10月29日以買賣為原因所為之所有權移轉權登記予以塗銷，並將系爭土地移轉登記為原告所有。
二、被告則以：系爭土地重劃前為牛潮埔段590地號土地（面積4928平方公尺，下稱590地號土地）之一部分，該590地號土地原為趙曹祭祀公業之土地，於73年間因祭祀公業解散，兩造父親趙清添可分得該土地持分24分之1之土地，趙清添當時並表示要將該24分之1持分之土地贈與被告，惟考量該590地號土地將來辦理重劃時，若面積過小將無法分配到土地，趙清添遂建議被告可向二伯趙清報購買其因祭祀公業解散而亦可分得之持分24分之1之土地，被告應允之，並以24萬元向趙清報購買。惟因被告擔任公職，不得登記為農地所有人，便約定將該590地號持分共24分之2之土地，先行登記在父親趙清添名下，被告並於74年間將買賣價金24萬元給付予二伯趙清報。嗣趙清添於75年3月22日又將上開590地號持分共
24 分之2之土地以贈與為原因，借名登記在原告名下，直至97年間因土地重劃分配而成為系爭土地。而於重劃後，趙清添於97年6月間即一再囑咐原告應儘速將系爭土地辦理移轉登記返還予被告，方於同年11月間委由代書梁進全以買賣為原因而辦理系爭土地之移轉登記。故兩造間雖無買賣系爭土地之真意，惟系爭土地亦非附解除條件之贈與，僅係原告將趙清添借名登記在原告名下之系爭土地，依趙清添之指示移轉登記予被告而已，被告否認兩造間有解除條件之約定。而原告主張因被告提起確認系爭遺囑無效之訴（本院99年度重家訴字第22號），係屬被告不遵照趙清添系爭遺囑之意思分配土地而有爭執，故兩造間之解除條件成就，被告應無條件返還系爭土地等情，亦有不實等語，資為抗辯。並聲明：駁回原告之訴。
三、兩造不爭執事項：
（一）兩造父親趙清添於99年3月10日死亡後，其繼承人為長女吳趙素琴、次女趙素珠、肆女即被告趙素娟、伍女趙婉莉、次子即原告趙益鋒及陸女趙素玲。
（二）趙清添於86年6月8日自書系爭遺囑，就其名下所有之不動產為分配。嗣被告與其姐妹趙素珠、趙婉莉對原告及吳趙素琴、趙素玲所提起之確認趙清添系爭遺囑無效之訴訟，經本院於100年12月29日以99年度重家訴字第22號判決駁回。
（三）系爭土地重劃前為牛潮埔590地號土地之一部分，於97年重劃後始成為系爭土地，原登記在原告名下，嗣於97年10月29日委由代書梁進全以買賣為原因而辦理所有權移轉登記予被告所有。
（四）被告於97年10月21日將116萬元轉入至原告花旗銀行鳳山分行00000000000000之帳戶內，嗣於同年11月3日再由被告將該筆款項中之106萬元自原告帳戶提領出來。
（五）系爭土地於97年10月29日辦理所有權移轉登記予被告時，係由被告委託代書梁進全辦理，兩造並同意在當時贈與稅免稅額110萬元之額度內，由原告以贈與方式辦理移轉；超過110萬元之贈與稅免稅額部分，則以買賣為原因辦理登記，以節省贈與稅。
四、兩造之爭點：
（一）系爭土地原登記為原告所有之原因為何？是否為兩造之父親趙清添借名登記在原告名下？
（二）系爭土地所有權移轉登記予被告之原因為何？兩造就系爭土地所有權之移轉是否為附有解除條件之贈與？如係附有解除條件，現該解除條件成就否？
（三）原告請求被告應塗銷系爭土地所有權登記，將系爭土地移轉登記返還原告，有無理由？
五、系爭土地原登記為原告所有之原因為何？是否為兩造之父親趙清添借名登記在原告名下？
（一）查系爭土地於重劃前為高雄縣○○區○○○段○○○○號之一部分，該590地號土地原為趙曹祭祀公業之土地，嗣於73年間因祭祀公業解散，復於97年間因重劃始成為系爭土地之事實，為兩造所不爭。而兩造之父趙清添及兩造之二伯趙清報因趙曹祭祀公業解散，所取得590地號土地之持分分別為24分之2，嗣後趙清添復將其所有持分24分之2之土地，於75年3月22日以贈與為原因，移轉登記與原告；趙清報亦將其持分24分之2之土地，於73年9月6日以買賣為原因，移轉登記與訴外人趙關西之事實，此有該590地號土地之土地登記簿謄本在卷可稽（本院卷第61-63頁）。雖被告抗辯：73年間祭祀公業解散後，趙清添可分得該土地持分24分之1之土地，趙清添當時並表示要將該土地之持分贈與被告，惟考量該590地號土地將來辦理重劃時，若面積過小將無法分配到土地，趙清添遂建議被告可向二伯趙清報購買其因祭祀公業解散而亦可分得之持分24分之1之土地，被告應允之，並以24萬元向趙清報購買，惟因被告擔任公職，不得登記為農地所有人，便約定將該590地號持分24分之2之土地，先行登記在父親趙清添名下，被告並於74年間將買賣價金24萬元給付予二伯趙清報等情，並舉證人趙清報、代書梁進全及兩造之姐趙素珠之證詞為據（本院卷第89-91頁、第132頁）。
（二）惟查，被告上開所辯與證人趙清報、梁進全、趙素珠之證詞，顯與前開590地號土地登記簿謄本之記載相悖，是否屬實，已有可疑。且證人趙清報證稱：「當時趙清添也沒有跟我說土地要登記誰的名義」等語（本院卷第90頁），另證人趙素珠亦證稱：「上開土地是祭祀公業的土地，因派下員眾多，所以我父親趙清添要求我向大伯及二伯的持分全部購買下來，這樣子以後比較好分割。他們均有出賣的意願，但因我在農會上班覺得這樣子比較複雜，所以我就不同意沒有購買。之後我父親叫被告購買，被告後來就向我二伯趙清報購買台坪2厘的土地，因當時法令規定非自耕農不能登記為農地所有權人，所以有無辦理登記我不知道，但我知道他們有買賣。」等語（本院卷第132頁），足徵依上開證人趙清報、趙素珠之證詞，並無從證明趙清報所出賣持分24分之1之土地，即係事後登記在趙清添之名下。另證人梁進全係證稱：「當時是受被告之委託，被告說系爭土地係借名登記在原告名下，所以要辦理移轉過戶，基於節稅的考慮我建議被告以買賣的原因為登記，但一部分是在贈與稅免稅的額度內辦理贈與。」等語（本院卷第91頁），益證所謂「系爭土地係借名登記在原告名下」一說，乃證人梁進全聽聞被告所言，而被告又係系爭土地辦理移轉登記委託代書梁進全之人，則證人梁進全上開證詞，實亦不足為被告有利之認定。雖被告嗣又辯稱：因當初祭祀公業解散後登記很混亂，且被告向趙清報購買持分24分之1的土地，在土地登記簿上是看不出來的等語（本院卷第141頁），並提出祭祀公業派下員辦理土地登記協議書影本及趙曹祭祀公業系統表影本各一份為證（本院卷第149-151頁），惟此已為原告所否認，且被告所辯曾向趙清報購買持分24之1土地之事實，並未提出任何買賣契約或土地登記移轉契約書等件為證，且被告提出之上開祭祀公業派下員辦理土地登記協議書影本，是否確為趙曹祭祀公業全體派下員辦理土地登記之最後協議結果，亦未據被告舉證以實其所說。則參照民事訴訟法第355條第1項：「文書，依其程式及意旨得認作公文書者，推定為真正。」之規定，本件關於趙清添與原告間就590地號持分24分之2之土地（即重劃後之系爭土地，下稱系爭土地）登記之來龍去脈，自應以原590地號之土地登記簿謄本之記載為主。從而，被告上開所辯，自屬不能採信。
（三）按「主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任。而此特別要件之具備，苟能證明間接事實並據此推認要件事實雖無不可，並不以直接證明者為限，惟此經證明之間接事實與要件事實間，須依經驗法則足以推認其因果關係存在者，始克當之。倘負舉證責任之一方所證明之間接事實，尚不足以推認要件事實，縱不負舉證責任之一方就其主張之事實不能證明或陳述不明、或其舉證猶有疵累，仍難認負舉證責任之一方已盡其舉證責任，自不得為其有利之認定。」最高法院91年度台上字第1613號著有判決可資參照。次按，稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，最高法院99年度台上字第2448號判決亦可參照。查被告雖抗辯：系爭土地原係趙清添將其原590地號持分24分之1之土地贈與被告，及被告另以24萬元代價向趙清報購買590地號持分24分之1土地，故系爭土地均為被告所有，惟因被告擔任公職，不得登記為農地所有人，便約定將系爭土地先行登記在父親趙清添名下，嗣趙清添又於75年3月22日將系爭土地以贈與為原因，借名登記在原告名下云云，惟原告已否認系爭土地係被告所有而先借名登記在趙清添名下，嗣趙清添又再以贈與為原因而借名登記在原告名下之事實，則參照上開最高法院判決意旨，被告既抗辯系爭土地有二次借名登記之法律關係存在，自應由被告就該二次借名登記法律關係所具備之特別要件存在（即被告先與趙清添約定，嗣再由趙清添與原告約定，由被告將自己之系爭土地，先後以趙清添及原告之名義登記，而仍由被告自己管理、使用、處分，趙清添及原告僅分別允就系爭土地為出名登記而已）之事實負舉證之責。惟被告迄未能提出積極證據證明系爭土地有該二次借名登記法律關係所具備之上開特別要件，自難認被告已盡其舉證責任，自不得為其有利之認定。
（四）從而，自原590地號土地登記簿謄本之記載觀之，系爭土地原登記為原告所有之原因既為趙清添「贈與」原告所有，則被告抗辯系爭土地原係趙清添借名登記在原告名下云云，既乏積極證據證明，則被告此部分所辯，即屬無從採信。
六、系爭土地所有權移轉登記予被告之原因為何？兩造就系爭土地所有權之移轉是否為附有解除條件之贈與？如係附有解除條件，現該解除條件成就否？
（一）按系爭土地重劃前為牛潮埔590地號土地之一部分，於97年間重劃後始成為系爭土地，原登記在原告名下之事實，已見前述。嗣系爭土地於97年10月29日以「買賣」為原因而辦理所有權移轉登記予被告所有，惟兩造當時並無買賣之真意，故被告雖於97年10月21日將116萬元轉入至原告花旗銀行鳳山分行00000000000000之帳戶內，惟於同年11月3日再由被告將該筆款項中之106萬元自原告帳戶提領出來等情，亦為兩造所不爭，核與證人即代書梁進全證稱：系爭土地於97年10月29日辦理所有權移轉登記予被告時，係由被告委託伊辦理，兩造並同意在當時贈與稅免稅額110萬元之額度內，由原告以贈與方式辦理移轉；超過110萬元之贈與稅免稅額部分，則以買賣為原因辦理登記，以節省贈與稅等語（本院卷第91頁）相符。另上開116萬元事後經被告自原告帳戶中提領106萬元後，餘款10萬元則是由原告之妻趙孫慧卿直接以現金交付被告之事實，亦據證人趙孫慧卿證述屬實（本院卷第87頁），足證系爭土地雖係以「買賣」為原因而移轉登記與被告所有，惟兩造間並無買賣真意之事實，洵堪認定。
（二）次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277條前段定有明文。且民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。最高法院17年上字第917號判例可資參照。另主張法律關係變更或消滅之當事人，就該法律關係變更或消滅所須具備之特別要件，負主張及舉證之責任。最高法院83年度台上字第1946號判決亦供參憑。經查，本院向原告詢問上開解除條件係如何約定？何時何地約定？原告答稱：「是兩造口頭約定的，是在93年間兩造母親死亡時所約定的，當時因被告要爭奪財產」、「原告父親於86年間有自書遺囑，被告認為侵害其權利，所以屢次前來爭產，後來兩造母親過世，兩造父親就交代原告將系爭土地移轉給被告。當時父親並說日後被告不得再爭執，如果有爭執就要將土地無條件返還，當時兩造都有聽到，也都同意，且當時原告的妹妹趙素玲也在場，是在原告與父親居住的鳳山市○○路的住所約定。」等語（本院卷第85頁）。且原告雖又主張：趙清添於86年6月8日自書系爭遺囑時，因考量被告就系爭遺囑僅取得牛潮埔段478地號土地37分之1持分之權利而已，趙清添遂要求原告須將系爭土地以贈與方式移轉登記予被告，惟附解除條件約定兩造須遵照趙清添系爭遺囑之意思分配土地，嗣後不得再為爭執，倘再為爭執即解除條件成就，被告應無條件將系爭土地返還予原告云云。惟此已均為被告所否認，辯稱：兩造間雖無買賣系爭土地之真意，惟系爭土地亦非附解除條件之贈與，僅係原告將趙清添借名登記在原告名下之系爭土地，依趙清添之指示移轉登記予被告而已，被告否認兩造間有解除條件之約定等語。雖被告抗辯系爭土地係「借名登記」在原告名下一節，本院已認定被告並未舉證以實其所說，故其此部分抗辯不足採信，已如上所述，惟姑不論兩造間就系爭土地移轉登記予被告所有之真正意思為何，原告既主張系爭土地係兩造約定「附解除條件之贈與」，即系爭土地移轉登記與被告後，兩造須遵照趙清添系爭遺囑之意思分配土地，嗣後不得再爭執，倘再為爭執即解除條件成就，被告應無條件將系爭土地返還予原告等情，則揆諸上開最高法院判例及判決意旨，本件自應由主張法律關係消滅（即兩造間附有解除條件，及解除條件已成就）之原告，就該法律關係消滅所須具備之特別要件，負主張及舉證之責任。
（三）原告雖舉證人即兩造之妹趙素玲之證詞稱：「牛潮埔590地號土地之所以登記給被告，是因為父親要補償給被告遺產不足的，當時我有在場，是在93年12月初某日在經武路205號1樓的住處，除了我之外，還有我父親及兩造，及原告的太太在場。」「父親當時有說若被告日後再回來爭奪財產的話，就必須把土地歸還給原告，我有親耳聽到父親這麼說的。」等語（本院卷第101-102頁）。惟兩造之姐趙素珠於本院作證時亦證稱：「（問）母親死亡後你父親有無說女兒將來不能來爭財產乙事？（答）沒有說過，我媽媽是93年間過世的，當時父親並沒有說女兒將來不能來分財產」等語（本院卷第133頁），足徵證人趙素玲、趙素珠就上開事實之證詞，已有齟齬矛盾之處。本院經斟酌趙清添於86年6月8日自書系爭遺囑，就其名下所有之不動產為分配後，嗣後被告與其姐妹趙素珠、趙婉莉在本院家事法庭，對原告及吳趙素琴、趙素玲提起確認趙清添系爭遺囑無效之訴訟，業經本院以99年度重家訴字第22號受理，並經本院於100年12月29日判決駁回被告與其姐妹趙素珠、趙婉莉之訴，惟現被告與其姐妹趙素珠、趙婉莉就該案已提起上訴之事實，為兩造所不爭，足證兩造與其姐妹間就趙清添遺產分配之事已有訴訟對立之糾葛，則上開證人趙素玲、趙素珠之證詞均難免有偏頗之虞，本院認均尚難以渠等之證詞而遽以採信兩造之主張或抗辯。經本院參酌另一證人即承辦當初系爭土地移轉登記與被告之代書梁進全之證詞稱：「‧‧‧當時兩造的父親有在場，兩造父親並沒有說土地是何人的，當時原告也在場，原告說土地是誰的就該還給誰，他所講的就是這筆土地，當時因被告講系爭土地是借原告名義登記，所以原告有說土地是誰的就該還給誰。沒有聽到兩造有約定何條件，也沒有聽到兩造父親有說系爭土地移轉後日後不得再爭執，否則土地要還給原告等語。」、「是在經武路的住處後面的小屋，當時在場的有兩造的父親及兩造還有我」等語（本院卷第91頁）。足證系爭土地在97年10月29日以「買賣」為原因辦理移轉登記與被告時，兩造及其父親趙清添並未就系爭土地之移轉約定為「附解除條件之贈與」，亦未有系爭土地移轉登記與被告後，兩造須遵照趙清添系爭遺囑之意思分配土地，嗣後不得再爭執，倘再為爭執即解除條件成就，被告應無條件將系爭土地返還予原告之約定。矧兩造就趙清添財產之分配一事已有齟齬不快，並有衝突，則兩造果真就系爭土地之移轉約定有上開之解除條件，不論其係在兩造母親死亡後之93年12月初某日約定；抑或係在系爭土地97年10月29日辦理移轉登記時約定，則兩造豈有不載明於書面並約定清楚之理？詎代書梁進全於辦理系爭土地之移轉當時，並未聽聞兩造或兩造之父趙清添提起有關任何「解除條件」約定之事，此均與吾人社會經驗及一般事理有違。從而，原告主張兩造就系爭土地之移轉係約定有解除條件，且被告若日後有爭產之舉動，即係解除條件成就，被告即須返還系爭土地與原告云云，尚難採信。
（四）從而，姑不論系爭土地所有權移轉登記予被告之原因為何，原告並未能舉證證明兩造就系爭土地所有權移轉之法律關係消滅，即兩造間附有解除條件，及解除條件已成就所須具備之特別要件，負主張及舉證之責任。則原告上開主張，即屬不能採信。
七、綜上所述，原告之主張既屬不能採信，則其本於民法第179條、767條之規定提起本訴，並請求被告應塗銷系爭土地所有權登記，將系爭土地移轉登記返還原告，為無理由，應駁回其訴。
據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 4 月 25 日
民事鳳山分庭法 官 楊富強以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 4 月 25 日
書記官 劉法萱