臺灣高雄地方法院民事判決 100年度訴字第1740號原 告 杜吉亮訴訟代理人 李育任律師原 告 杜正雄
杜正銘杜佳諭杜吉龍杜國賢杜國明張杜美菊杜美金被 告 杜吉村
杜吉祥共 同訴訟代理人 朱立人律師上列當事人間請求土地所有權移轉登記事件，本院於民國101 年
5 月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告杜吉村應將坐落高雄市○○區○○段○○○○號土地之應有部分四分之一移轉登記予兩造公同共有。
被告杜吉祥應將坐落高雄市○○區○○段○○○○號土地之應有部分四分之一移轉登記予兩造公同共有。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、本件原告杜正雄、杜正銘、杜佳諭、杜吉龍、張杜美菊、杜美金經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按訴訟標的對於數人必須合一確定而應共同起訴，如其中一人或數人拒絕同為原告而無正當理由者，法院得依原告聲請，以裁定命該未起訴之人於一定期間內追加為原告。逾期未追加者，視為已一同起訴，民事訴訟法第56 條 之1 第1 項定有明文。本件原告杜吉亮起訴主張如附表所示土地為兩造之父杜慶義所有而借名登記於被告等之名下，借名登記契約於杜慶義死亡後終止，而基於繼承、借名登記契約類推適用委任契約終止後之返還請求權等法律關係提起本件訴訟，其訴訟標的對於杜慶義之繼承人必須合一確定，原告於起訴時併請求命其餘繼承人即杜正雄、杜正銘、杜佳諭、杜吉龍、杜國賢、杜國明、張杜美菊、杜美金追加為原告，經本院依民事訴訟法第56條之1 第1 項之規定，通知其等就此表示意見後，惟未據其等陳明有何正當理由拒絕為原告，本院乃於民國100 年12月6 日裁定命其等應於該裁定送達後5 日內追加為本件之原告，逾期未追加者，視為已一同起訴，然其等逾期均未為追加，有本院通知、上開裁定、送達回證等附卷為憑（訴字卷第22至32頁、第36至50頁），是本件應視為杜正雄、杜正銘、杜佳諭、杜吉龍、杜國賢、杜國明、張杜美菊、杜美金已一同起訴，原告之訴即屬合法，先予敘明。
貳、實體方面
一、原告起訴主張：兩造父親杜慶義於81年7 月7 日以總價新臺幣（下同）16,006,031元向第三人曾坤龍購買坐落高雄市○○區○○段○○○ ○號，權利範圍1/2 之土地（面積1,411.03㎡，重測○○○區○○段○○○ ○號，權利範圍：1/2 ，下稱系爭土地），並將所有權借名登記於被告杜吉村、杜吉祥之名下，登記為應有部分各四分之一。被告二人於81年8 月22日簽署承諾書（下爭系爭承諾書），約定被告等不得擅自處分系爭土地，且日後與杜慶義七名兒子每人各分得七分之一。嗣杜慶義於97年4 月28日死亡，其與被告間之借名登記契約即歸於消滅，系爭土地即回歸為杜慶義之遺產，於分割前應為兩造所公同共有，為此爰依繼承書及借名登記契約終止後之所有物返還請求權，提起本件訴訟等語，並聲明：㈠被告杜吉村應將系爭土地之應有部分四分一移轉登記予兩造公同共有。㈡被告杜吉祥應將系爭土地之應有部分四分之一移轉登記予兩造公同共有。
二、被告杜吉村、杜吉祥則以：系爭土地係杜慶義感念伊等家務之辛勞而先行贈與，非借名登記，並非屬杜慶義之遺產。又伊等未曾簽立系爭承諾書，從未承諾日後將系爭土地分與杜慶義之其他繼承人。另因杜慶義之其餘遺產均分由其他繼承人繼承，足證系爭土地係杜慶義有規劃性之贈與伊等，是以原告請求將系爭土地移轉登記於兩造名下而公同共有，自無理由等語為辯，並聲明求為判決：駁回原告之訴。
三、不爭執之事項：
（一）杜慶義於81年7 月7 日以16,006,031元向曾坤龍購買系爭土地，並登記於杜吉村、杜吉祥名下，權利範圍各四分之一。
（二）杜慶義於97年4 月28日死亡，繼承人為子女杜吉亮、杜吉村、杜吉祥、杜吉龍、杜國賢、杜國明、張杜美菊、杜美金及代位繼承人孫子女杜正雄、杜正銘、杜佳諭（代位繼承杜吉山之應繼份）。
（三）杜吉村曾聲請限定繼承，經本院以97年度繼字第1874號裁定准為公示催告在案。
四、本件之爭點：
（一）杜慶義與被告杜吉村、杜吉祥間就系爭土地之所有權登記有無借名登記契約存在？抑或為贈與關係？
（二）原告請求被告等將名下就系爭土地之應有部分各四分一移轉登記為兩造公同共有，有無理由？
五、得心證之理由：
（一）按稱借名登記者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，但無使他方取得實質所有權或其他權利之意思。而在現行法制下，借名契約乃無名契約，依私法自治原則，當事人基於特定目的而訂立借名契約，如未違反強制規定或公序良俗，當非法所不許。次按原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則（最高法院18年上字第2855號判例意旨參照）。是請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，依民事訴訟法第277 條前段之規定，應先由原告就其主張之此項事實，負舉證之責任。若原告已盡舉證責任後，被告於其抗辯之事實，亦應負證明之責任。易言之，原告就其應為舉證事項已有相當之證明，被告欲否認其主張者，即不得不更舉反證，證明其反對主張之事實。倘被告未能提出確切之反證，則原告對其主張之事實既已為相當之證明，自堪採信為真實。
（二）經查，原告主張杜慶義與被告2 人間就系爭土地有借名登記契約關係一節，業據其提出系爭承諾書1 份為證（司鳳調卷第21頁）；該承諾書之內容記載：「該地款由家父出資承購，土地所有權人暫以杜吉村、杜吉祥名義登記，實際上個人持分額如左：杜吉亮占有柒分之壹、杜吉山占有柒分之壹、杜吉龍占有柒分之壹、杜國賢占有柒分之壹、杜國明占有柒分之壹、杜吉村占有柒分之壹、杜吉祥占有柒分之壹，所有權人不得擅自處分，如有違約損害共有人權益時，應負賠償之責，絕無異議... 立承諾書人杜吉村... 杜吉祥」。且據證人即承辦該土地買賣之代書林文德於本院審理中證稱：杜慶義購入系爭土地是由我代為辦理買賣契約及過戶事宜，辦理買賣時，杜慶義指示我將購入之系爭土地要登記在被告2 人名下，並找我為他代寫系爭承諾書，說要被告與其他原告兄弟七人（即杜慶義所生七子）均分，系爭承諾書是我按照杜慶義之意思所寫下，並代寫立承諾書人欄之姓名，我有告訴杜慶義要將此份承諾書交付給出名登記土地之杜吉村、杜吉祥2 人親自簽名、蓋章，但嗣後杜慶義有無找被告2 人簽名，我就不清楚了等語在卷（訴字卷第82、83頁）。另參佐證人即原告杜美金於本院審理中亦證稱：因為我沒有結婚，所以一直與兩造之父杜慶義同住，並照顧杜慶義之生活起居，杜慶義購入系爭土地不久後，曾與我談及將系爭土地登記於被告2人名下之情形，我向杜慶義表示只登記在被告2 人名下並不公平，杜慶義說已有請代書以書面寫明其他5 位兄弟就系爭土地亦有持份而有公平分配等語（訴字卷第76、77頁），核與上開林文德所述及系爭承諾書所載內容相符。又系爭承諾書原本經本院當庭勘驗結果，係以舊款薄質之直式十行紙書寫，且紙質已泛黃，紙張面有深黃舊漬，有本院101 年3 月9 日言詞辯論為憑（訴字卷第83頁），顯見年代久遠，當可排除臨訟製作之可能。是綜觀杜慶義委由林文德書寫系爭承諾書之表示內容，土地所有權人係「暫以」被告2 人名義登記、被告2 人「不得擅自處分」等要件，且並無已將系爭土地贈與子女之文字記載，顯見杜慶義仍保有系爭土地之所有權，而有關持份之記載係日後作為子女分配土地之依據，是杜慶義係基於成立借名登記契約之意，將系爭土地所有權名義土地登記與被告2 人至明。
（三）雖證人林文德證稱系爭承諾書內立承諾書人欄「杜吉村」、「杜吉祥」之姓名為其所寫，足見被告等並未於系爭承諾書上親自簽名。然參佐杜慶義生前曾向證人杜美金表示請代書書立系爭承諾書為證，復多年來保管系爭承諾書而未任意將之毀棄等客觀事實，亦可推知杜慶義乃將系爭承諾書當成其與被告間確有借名登記法律關係之證明文件，其基此認知而未將系爭承諾書交與被告等簽名，亦難認有何違常之處。而本件既已可認杜慶義係基於借名登記之意而指示賣方曾坤龍將系爭土地登記於被告等之名下，且被告等客觀上確亦出面配合為系爭土地之所有權登記，有系爭土地登記謄本在卷為證（司鳳調字卷第22頁），杜慶義與被告2 人客觀上已有履行借名登記契約之行為；又杜慶義生前將借名登記情事告知證人杜美金，並慎重請代書林文德以系爭承諾書寫下借名登記之意，自無可能於辦理過戶之際刻意未將借名登記之意思表示告知被告2 人之理。
況被告2 人就所辯杜慶義將系爭土地贈與伊等一節，亦未能提出舉證以實其說，是本件綜衡客觀情狀及原告上開舉證，足認原告主張杜慶義與被告2 人間就系爭土地有借名登記契約等情，應屬真實。
（四）按借名登記契約乃無名契約，該契約著重者係兩造間之信任關係，核其性質與委任契約雷同，得類推適用委任關係終止、消滅之規定。次按委任關係，因當事人一方死亡、破產或喪失行為能力而消滅，民法第550 條前段定有明文。又民法第541 條第2 項規定，受任人以自己之名義，為委任人取得之權利，應移轉於委任人。故借名登記契約性質上既與委任契約相同，是借名者得類推適用民法委任之規定，請求出名者將財產移轉於借名者。本件杜慶義已於97年4 月28日死亡，類推適用上揭民法規定，杜慶義與被告間之借名登記契約關係，應於杜慶義死亡時消滅，杜慶義基於該借名登記契約之權利，自由其繼承人繼承，且借名登記契約關係既已消滅，被告等即負有將借名登記之財產移轉返還借名人即杜慶義繼承人之義務。從而，原告主張兩造之被繼承人杜慶義與被告間有借名登記契約關係，該借名登記契約關係並因杜慶義之死亡而消滅，請求被告將系爭土地所有權移轉登記予兩造公同共有，自屬有據。
六、綜上所述，原告本於借名登記契約之法律關係，請求被告將系爭土地移轉登記予兩造公同共有，乃有理由，應予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法與證據，經本院斟酌後，與本件判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385 條第1 項前段、第78條、第85條第1 項，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 5 月 22 日
民事第五庭法 官 黃苙荌正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 101 年 5 月 22 日
書記官 呂怜勳