臺灣高雄地方法院民事判決 100年度訴字第1753號原 告 陳正貴訴訟代理人 陳旻沂律師被 告 李俊德訴訟代理人 王仁聰律師
蔡桓文律師上列當事人間損害賠償事件，本院於101 年2 月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：訴外人即被告李俊德之配偶杜秀卿前於民國98年
2 月20日，經本院強制執行程序拍定取得如附表所示之不動產（下稱系爭房地），被告旋於當晚11時30分許，在如附表所示不動產所在即高雄市○○區○○○路○○號3 樓，對伊表示願以新台幣（下同）684 萬元出售系爭房地，於杜秀卿領取權利移轉證書後，即可將系爭房地所有權移轉登記，而投標及過戶費用則由兩造平均分攤，詎被告竟於翌日表示拒絕移轉系爭房地，惟原告於兩造成立上開買賣契約之預約後，已於98年2 月21日以1,100 萬元之價格出售系爭房地予訴外人曾素真，並收取20萬元定金，被告拒絕交付系爭房地之行為，使伊陷於違約，經提起本院99年度重訴字第213 號訂定買賣本約等事件，法院判決被告應與伊就系爭房地訂立買賣契約之本約，該判決並確定在案，應認被告已與伊就系爭房地訂立買賣契約之本約，惟被告迄今仍不願履約，謹以起訴狀繕本送達為解除買賣契約之表示，依民法第226 條第1項之規定，請求被告賠償買賣價差及給付違約金之損害。並聲明：㈠原告應給付被告436 萬元及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止按週年利率5 ％計算之利息；㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告抗辯：本件與本院98年度訴字第1199號確認買賣關係存在等事件、99年重訴第213 號訂定買買本約等事件，為同一事件，不得重複起訴，又兩造就系爭房地未達成買賣合意，買賣契約未成立，無行使解除權之可能，且被告未將系爭房地轉售予曾素真，未收受、返還定金，亦未給付曾素真同額違約金，另縱認兩造間已成立預約，惟亦非買賣契約之本約，原告自不得據以請求債務不履行之損害賠償。並聲明：㈠駁回原告之訴；㈡如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠杜秀卿於98年2 月20日本院強制執行程序，拍定取得如附表所示不動產。
㈡兩造於98年2 月20日晚上11時30分許，在高雄市○○區○○
○路○○號3 樓，曾談及如附表所示不動產之買賣事宜。㈢原告就如附表所示不動產向被告請求訂定買賣本約之訴訟，
經本院以99年度重訴字第213 號事件判決原告勝訴，判定被告應以684 萬元之價格，與原告簽訂出售如附表所示不動產之買賣契約本約，該判決並已確定。
上開事實並有土地及建物登記第二類謄本各1 份附卷可稽、判決書及確定證明書各1 份、拍賣不動產筆錄（詳本院卷第
8 至13頁、第24至27頁、第92頁、卷末）。
四、就兩造爭執事項之判斷：㈠關於原告訴請給付買賣價差416 萬元部分，是否重複起訴：
⒈按前後兩訴是否同一事件，應依⑴前後兩訴之當事人是否相
同，⑵前後兩訴之訴訟標的是否相同，⑶前後兩訴之聲明，是否相同、相反或可以代用等3 個因素決定之，此有最高法院73年度台抗字第518 號裁定意旨可資參照。又89年2 月9日修正之民事訴訟法第244 條第1 項第2 款，將原規定之「訴訟標的」修正為「訴訟標的及其原因事實」，乃因訴訟標的之涵義，必須與原因事實相結合，以使訴狀所表明請求法院審判之範圍更加明確，則於判斷既判力之客觀範圍時，自應依原告起訴主張之原因事實所特定之訴訟標的法律關係為據，凡屬確定判決同一原因事實所涵攝之法律關係，均應受其既判力之拘束，且不得以該確定判決言詞辯論終結前，所提出或得提出而未提出之其他攻擊防禦方法，為與該確定判決意旨相反之主張，此乃法院應以「既判事項為基礎處理新訴」及「禁止矛盾」之既判力積極的作用，以杜當事人就法院據以為判斷訴訟標的權利或法律關係存否之基礎資料，再次要求法院另行確定或重新評價，俾免該既判力因而失其意義，亦即既判力之「遮斷效」，亦有最高法院100 年度台抗字第62號裁定意旨可供參酌。從而兩訴是否同一事件，應判斷之當事人是否相同、前後兩訴之訴訟標的及訴之聲明是否相同，且所謂訴訟標的是否相同，應與原因事實相結合而為判斷。
⒉本院98年度訴字第1199號確認買賣關係存在等事件係原告對
被告及杜秀卿提起訴訟，備位聲明第1 項為「被告李俊德應給付原告416 萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按週年利率5 ％計算之利息」，本院99年重訴第213 號訂定買賣本約等事件係原告對被告提起訴訟，聲明第2 項為「被告應於原告給付684 萬元時，將系爭房地辦理移轉登記並交付予原告；如被告不能辦理移轉登記，應給付原告416 萬元及自給付不能之時起至清償日止按週年利率5 ％計算之利息」，有判決書2 份附卷可稽（詳本院卷第14頁、第24頁），上開2 訴訟與本件相較，兩造當事人均相同（本院98年度訴字第1199號確認買賣關係存在等事件雖另對杜秀卿起訴，但對被告起訴部分，與本件之當事人相同）），與本件訴之聲明第1 項中之「原告應給付被告416 萬元（另20萬元為給付曾素真之違約金）及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止按週年利率5 ％計算之利息」，除利息起算日不同外，請求者均為系爭房地買入、賣出之價差416 萬元，是堪認該部分訴之聲明亦屬相同，又請求依據之法條均為民法第226條第1 項，訴訟標的在與原因事實結合前，亦堪認相同，但98年度訴字第1199號確認買賣關係存在等事件，係以兩造間僅就系爭房地訂立買賣預約，尚未訂立買賣之本約，預約義務人如違反其義務時，預約權利人僅得請求其履行訂立本約，並得請求損害賠償，或解除預約，不得逕依預定之本約內容主張權利，因而駁回原告之請求，99年重訴第213 號訂定買買本約等事件，係以兩造僅就買賣之標的、價金已成立預約，其餘買賣條件與移轉登記系爭不動產之期日仍待兩造磋商協議，兩造既尚未訂立本約，……原告請求被告應於原告給付684 萬元之同時，將系爭不動產辦理移轉登記並交付原告，如被告不能辦理移轉登記，請求被告給付其416 萬元及其利息，均無理由，因而駁回聲明第2 項之請求，有該判決附卷可按（詳本院卷第17頁反面、第27頁），足見98年度訴字第1199號確認買賣關係存在等事件、99年重訴第213 號訂定買買本約等事件，訴訟標的所結合者均為未就系爭房地買賣訂立買賣本約時之原因事實，與本件所結合者為已訂立買賣本約之原因事實（詳事實及理由欄四之㈡所述）存有差異，且買賣本約訂立與否，為原告得否依民法第226 條第1 項請求給付不能損害賠償之前提要件，該部分原因事實不同，影響所及，訴訟結果亦可能有重大差異，是應認本件原告訴請被告給付買賣價差416 萬元部分，與98年度訴字第1199號確認買賣關係存在等事件、99年重訴第213 號訂定買賣本約等事件（聲明第2 項後段）之上開所述部分，非同一事件，非上開判決既判力之所及，自無重複起訴之情形，被告辯稱有重複起訴之情形，尚無可採。
㈡關於兩造就系爭房地買賣契約之本約是否有效成立：
⒈按命債務人為一定之意思表示之判決確定或其他與確定判決
有同一效力之執行名義成立者，視為自其確定或成立時，債務人已為意思表示，強制執行法第130 條第1 項定有明文。
又強制執行法第128 條第1 項所指不可代替行為，係指給付內容之行為不具代替性，債務人本身不為該行為時，即不能達原來請求之目的，乃以間接強制之方法，對債務人施以心理壓迫，促使其自行履行，至於債務人應為一定意思表示之債務，雖亦屬不可代替行為債務之一種，本非不能依間接強制之方法強制執行，惟因該項債務，僅在使債權人取得債務人之意思表示之法律效果，即可達執行之目的，故強制執行法第130 條第1 項特別規定，就命債務人為一定之意思表示之執行名義，視為自判決確定或執行名義成立時，已為其意思表示，使之與債務人現實上已為意思表示具有相同之效果，以實現債權人之請求，此有最高法院90年台抗字第551 號裁定要旨可資參照。
⒉原告訴請被告應就系爭房地，以684 萬元之價格與原告訂立
買賣契約之本約，經本院以99年重訴第213 號訂定買賣本約等事件為原告勝訴之判決，該判決結果並已確定，上開事實除有判決書1 份附卷可稽（詳本院卷第24至27頁）外，並經本院調卷核閱無訛，應可認定，依上開規定及最高法院裁定意旨所示，應認被告已依上開判決所判，為與原告就系爭房地訂約之意思表示，而成立買賣契約之本約，被告辯稱買賣本約尚未成立，自無可採。
㈢關於原告與曾素真是否於98年2 月21日就系爭房地簽訂由原
告以1,100 萬元出售予曾素真之買賣契約及曾素真是否給付20萬元定金予原告：
原告主張其與曾素真於98年2 月21日，簽訂由伊以1,100 萬元出售系爭房地予曾素真之買賣契約，曾素真已給付20萬元定金，因被告不願履約，其無法將系爭房地移轉登記，曾素真除請求返還定金20萬元外，另請求給付同額違約金，惟為被告所否認，而原告固提出協議書、曾素真在98年度訴字第1199號確認買賣關係存在等事件作證之言詞辯論筆錄、支付命令及確定證明各1 份、曾素真收受其返還定金、給付違約金之收據共2 份，並聲請本院傳喚證人曾素真為證，而證人曾素真於本院證稱略以：伊擔任代書，事務所在高雄市○○路，之前不認識原告，但在97年某日，原告突然走進伊代書事務所，詢問向法院標買房子的事，是系爭房地及坐落同土地11樓合併拍賣之第1 拍，當時兩人間沒有提到就系爭房地買賣之事，但98年2 月20日第4 拍開標前之同年1 月左右，原告提到可以1,100 萬元之價格，將標到的系爭房地賣給伊，本來沒有想到要買系爭房地，但因原告出價每坪5 、6 萬元，價格非高，且當時房地產有點漲，伊有不動產經紀人普考執照，購買系爭房地後可經營仲介公司，另系爭房地有營業場所，等原告標到後向其購買較省麻煩，第4 拍標到後，原告說可以賣給伊，當時才決定購買，98年2 月21日與原告簽訂買賣系爭房地之協議書，當天下午2 點多交付定金20萬元，沒有另外開收據等語（詳本院卷第136 至143 頁），惟查：
⒈原告與曾素真既非相識，僅因詢問向法院標買法拍屋之事而
初識，衡情原告詢問法拍屋事宜時，自無將拍得或輾轉購得系爭房地轉售予曾素真之意，且依曾素真另證稱略以：原告原在系爭房地經營卡拉OK等語（詳本院卷第142 至143 頁），參之原告主張在系爭房地支出裝潢費4,613,535 元、冷氣機組費用397,170 元，有民事辯論意旨狀及所附費用明細2份、執行筆錄1 份附卷可稽（詳本院卷第88頁、第105 至
114 頁），該所證堪認與事實相符，原告既在系爭房地經營卡拉OK，並投以重金裝潢，衡情，自係因經營卡拉OK所在之系爭房地將被拍賣，為保全上開經營而有意標下系爭房地，始有必要向曾素真詢問標買法拍屋事宜，則尚無在標買後，隨意將系爭房地出售之可能，而依曾素真所證，原告輾轉標買系爭房地後，竟將之轉售，顯與事理相違。
⒉如上所述，原告與曾素真僅因詢問標買法拍屋之事而相識，
且依曾素真另稱證略以：除上開詢問及本件買賣（此部分應屬不實，詳後述）外，2 人間並無其他私下之交情等語（詳本院卷第141 頁），則原告即使於輾轉購買系爭房地之過程中，因本身已不想在原地持續經營卡拉OK業務，或因詢問過程得知轉賣可獲一定利益，而萌生標買後轉賣之念，亦無在匆促間，將系爭房地出售予無甚交情曾素真之可能，原告主張將系爭房地轉賣予曾素真，亦違常理。
⒊不動產買賣因所涉之標的價額較高，訂約時均會簽寫書面契
約書，以為訂約之憑據，而曾素真從事代書工作，對上情甚為瞭解，且依其所證，平常即備有制式之不動產買賣契約書，則其如與原告就系爭房地訂立買賣契約，基於對本身權益之保障，自係提出自備之制式契約加以簽訂較為有利，但本件依原告提出並經曾素真確認之協議書所示，原告及曾素真僅簡單就買賣標的、買賣價格、定金金額，及簡單之移轉情形、稅費負擔原則稍作約定，與坊間制式不動產買賣契約之約定相較，保障較為有限，對先行給付定金之曾素真而言，自係較為不利，以曾素真身為代書之專業素養，以此方式簽訂買賣契約書，顯與經驗法則有違。
⒋杜秀卿係於98年2 月20日，以1,368 萬元之價格，於本院96
年度執字第52347 號清償票款強制執行程序中，一併標得系爭房地及坐落同土地之第11樓房地（下稱系爭11樓房地）之事實，有拍賣不動產附表、拍賣不動產筆錄、杜秀卿投標書各1 份附卷可稽（詳卷末），並經本院調卷核閱無訛，而依上開拍賣不動產附表所示，系爭房地及系爭11樓房地，土地權利範圍相同，房屋專有部分及共同使用部分之面積均相同，上開各土地、建物之最低拍賣價格亦相同，且依杜秀卿投標書所示，就系爭房地及系爭11樓房地之土地、建物專有部分、建物共同使用部分「願出價額」亦同，足見系爭房地及系爭11樓房地之價格並無明顯差異，則以標買總價1/2 換算，系爭房地之拍定價額約為684 萬元（1,368 萬÷2 ＝684萬），與原告主張、曾素真所證其等間就系爭房地之買賣價格1,100 萬元，相差416 萬元（1,100 萬－684 萬＝416 萬），曾素真如有購買系爭房地之必要，自行標購自較為划算，並無以高價向原告輾轉購買之必要，且依上開拍賣不動產附表所示，系爭房地及系爭11樓房地，雖有第三人承租占用，但因租期已屆滿，拍定後可予點交，則自行標買後需處理之點交事務，複雜性自屬有限，以曾素真擔任代書之工作屬性，日常接觸之房地點交機會甚多，自無可能因本件複雜性有限之點交事務，而甘願多花數百萬元向他人轉買系爭房地，又即使曾素真無需一併使用系爭11樓房地，以其擔任代書之工作機會，亦易於轉手出售予他人，故曾素真託詞自行標買需處理點交事務，且其無需一併使用系爭11樓房地，顯難合理說明本件自行購買及向原告輾轉購買間之高額價差，其所為向原告購買系爭房地之所證，顯非合理。
⒌曾素真於被詢及「之前有接觸過房屋仲介業務嗎」時，僅覆
稱「我有不動產經紀人普考之執照」，並未具體說明前有何房屋仲介之實務經驗，有筆錄附卷可稽（詳本院卷第138 頁），顯見前僅單純擔任代辦登記之傳統代書業務，經手房地仲介之業務應較為有限，則依一般經驗法則，其日常經手之代書業務所得，金額自較為有限，因業務收入後尚未儲存，身邊有鉅款之機會亦屬有限。而關於本件定金20萬元之交付，曾素真證稱係因朋友拿約10萬元還她，且身上也剛好有錢，因而未經金融帳戶提領，亦有筆錄附卷可按（詳本院卷第
139 頁），但本件杜秀卿在執行程序標得系爭房地之時間為98年2 月20日上午10時30分，有拍賣不動產筆錄附卷可佐，而原告主張其與被告達成買賣系爭房地預約之時間為同日晚上11時30分，有民事起訴狀附卷可憑（詳本院卷第3 頁最後
1 行起），至曾素真證稱給付20萬元定金之98年2 月21日下午2 時許（詳本院卷第139 頁），其間相隔僅約14、15小時，則即使原告在與被告訂立買賣預約後，翌日清晨即與曾素真簽訂買賣契約（依曾素真所證，簽約日期在98年2 月21日，詳本院卷第139 頁），則曾素真在此有限之數小時時間內，剛好有朋友拿約10萬元歸還，又剛好原有約10萬元在身邊之機率當甚低。綜上，原告主張在系爭房地拍定後之翌日即將系爭房地轉賣，時間甚為急迫，且主張訂約轉賣日即收受定金20萬元，而其與該主張之買受者均無法提出提領20萬元定金之相關紀錄，且買受者證稱之交付定金來源亦有如上所述之不合理，從而自該訂約之過程，亦難認原告確有將系爭房地出售及收受定金之事實。
⒍原告就其主張曾素真聲請本院核發對其請求返還定金20萬元
及給付違約金20萬元支付命令，本院已依所請核發，該支付命令並已確定之事實，業已提出支付命令、更正裁定各1 份為證（詳本院卷第11至12頁），且經本院調閱100 年度司促字第9547號支付命令卷宗審核屬實，雖堪信為真實，但支付命令所屬督促程序之進行，法院僅就書面為形式上之審查，僅需聲請意旨合於民事訴訟法第508 條得請求範圍之規定、同法第511 條應表明事項之規定，且聲請意旨本身非無理由，依同法第513 條規定，法院即應予以核發，是尚無法依法院核發支付命令之事實，推認原告與曾素真間就系爭房地確有訂立買賣契約。另僅需債務人於接獲支付命令之20日不變期間內未聲明異議，支付命令即屬確定，是依上開支付命令確定之事實，亦僅能推認原告接獲該支付命令後，未於20日不變期間內聲明異議，依同法第521 條第1 項規定，該支付命令於原告及曾素真間有與確定判決相同之效力，但因與該支付命令有同一效力之確定判決，核屬給付判決，效力僅及於當事人即原告及曾素真間，而不及於被告，是亦難因上開支付命令確定之事實，逕認本件原告與曾素真間就系爭房地確有訂立買賣契約。
⒎原告主張接獲上開支付命令後，於100 年4 月22日、同年7
月6 日，分別返還購買系爭房地所收受之定金20萬元，及給付同額違約金20萬元之事實，固提出收據2 份為證（詳本院卷第90至91頁），且依曾素真證稱略以：100 年4 月22日返還之20萬元直接交付包商作為整修費用，同年7 月6 日收受之20萬元，其中12萬元存入兆豐銀行，另8 萬元留在身邊花用等語（詳本院卷第140 頁筆錄），並提出裝修工程收據、存摺節本各1 份為證（詳本院卷第157-1 頁、第159 至160頁），但曾素真不可能輾轉向原告購買系爭房地，亦不可能給付定金，已如前述，則曾素真自無可能請求返還定金，並請求原告給付與定金同額之違約金，況依原告主張給付曾素真上開2 次之金額各20萬元，均有一定之數額，常人獲此數額之現金，多會將其存入金融帳戶，但依曾素真所證，第1次將之給付裝潢工程款，第2 次僅存入12萬元，上開花用及存入之情，雖非全無可能，但參之曾素真上開以他人返還之款及身邊恰有之較高額款項給付定金之情，兩者相類，均屬較為異常，異常之現象在同一事件一再發生，亦難令人無疑，併予敘明。
⒏綜上，曾素真本身擔任代書，且依其所證，原告曾至其代書
事務所詢問標買法拍屋事宜，足見曾素真對標購法拍屋亦有相當研究，本身如有購買系爭房地之必要，大可自行標購，並無透過原告輾轉購買，而損失鉅額差價之必要，從而尚難認原告、曾素真就系爭房地曾成立買賣契約，原告主張其曾收受定金、返還定金、給付違約金等，均難認與事實相符，不足採信。
㈣關於原告得否依民法第226 條第1 項之規定請求債務不履行損害賠償：
原告與曾素真就系爭房地既未成立買賣契約，非但無需支付20萬元違約金，亦無可能因無法將系爭房地轉售曾素真而受有差價416 萬元之損害，原告自不得依民法第226 條第1項之規定請求被告賠償上開違約金、差價。
五、綜上所述，本件原告依民法第226 條第1 項之規定，請求被告給付因其違約無法順利將系爭房地轉售曾素真，所受之需額外支付違約金及無法取得轉售差價之債務不履行損害合計
436 萬元，依法尚有未合，應予駁回。又原告之訴既應駁回，假執行之聲請即失所依附，應併駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 2 月 24 日
民事第六庭 法 官 鄭峻明以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 2 月 24 日
書記官 何慧娟附表：
┌──┬────────────────┬──────────┬────┐│編號│不 動 產 坐 落 │ 面 積 │權利範圍│├──┼────────────────┼──────────┼────┤│ 1 │高雄市○○區○○段第1060號土地 │1014平方公尺 │250/3000│├──┼────────────────┼──────────┼────┤│ 2 │高雄市○○區○○段第1401號即門牌│770.51平方公尺（含附│ ││ │號碼高雄市○○區○○○路○○號3 樓│屬陽台面積66.93 平方│全部 ││ │建物 │公尺） │ │├──┼────────────────┼──────────┼────┤│ 3 │高雄市○○區○○段第1397號建物（│共同使用部分1675.37 │ ││ │同開建物共同使用部分） │平方公尺 │1/12 │└──┴────────────────┴──────────┴────┘