臺灣高雄地方法院民事判決 100年度訴字第1822號原 告 王忠喜訴訟代理人 鄭國安律師
吳麗珠律師郭宗塘律師複 代理人 李建宏律師被 告 林意芳訴訟代理人 林張淑敏
鄭淑貞律師上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，本院於民國101 年
4 月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將坐落於高雄市○鎮區○○段一小段一二二之一地號（面積八八點二一平方公尺）之土地，暨其上高雄市○鎮區○○段一小段一○○七建號（即門牌號碼為高雄市○鎮區○道六街十八號）之建物，於民國九十六年一月二十二日向高雄市前鎮地政事務所所為之抵押權登記（收件文號：九六年鎮專字第五○二○號）塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：原告於民國95年12月間，因向訴外人謝月華買受坐落高雄市○鎮區○○段一小段122-1 地號土地，暨其上同段1007建號（門牌號碼：高雄市○鎮區○道六街18號）建物（下合稱系爭不動產），將國民身分證及印鑑章（下稱系爭證件）交付予謝月華辦理系爭不動產所有權移轉登記。詎謝月華未經原告同意，逕於96年1 月22日，向高雄市前鎮地政事務所，辦理存續期間自96年1 月19日至99年11月1日、清償日期為99年11月1 日、擔保債權總金額新臺幣（下同）200 萬元之普通抵押權（下稱系爭抵押權）予被告。是兩造間並無系爭抵押權設定契約合意，被告取得系爭抵押權設定登記非適法，且已侵害原告所有權支配完整性，爰依民法第767 條之規定提起本訴等語。並聲明：如主文第一項所示。
二、被告則以：訴外人謝月華之母謝磭自95年8 月份起，向訴外人即被告之母林張淑敏調借現金，林張淑敏多次以現金提領存款、保單質借之方式，將手邊現金貸與謝磭，嗣謝磭無法依約清償，謝磭遂於96年1 月提議結算先前欠款，並提供當時為謝月華所有系爭不動產設定抵押權予林張淑敏，惟因謝月華債信不良，原告為台電公司員工，有固定收入，為利於向銀行辦理較高額之貸款，謝月華即與原告通謀虛偽意思表示而成立系爭不動產買賣契約，原告因而交付系爭證件予謝月華、謝磭辦理系爭抵押權登記，並經林張淑敏同意後，將系爭不動產之抵押權登記於被告名下。謝磭除設定系爭抵押權予被告外，並簽立如附表一所示之本票、另一票面金額18萬元之本票，及由謝月華開立如附表二所示之支票交付林張淑敏，以擔保前開借款之清償。然上開支票屆期提示均未獲付款，經被告遂持之向本院聲請拍賣系爭不動產，雖因系爭抵押權之清償期未至，經本院以98年度審抗字第181 號裁定駁回。惟謝磭與林張淑敏間之借款，尚有上開本票可資佐證，由上開本票金額加總，謝磭尚積欠本金1,811,800 元未清償。原告既係為擔保謝磭對林張淑敏之債務，而提供系爭不動產設定系爭抵押權予被告，原告請求塗銷系爭抵押權設定，自無理由等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠系爭不動產原為謝月華所有，於96年1 月9 日以買賣為原因，移轉所有權予原告。
㈡系爭不動產於96年1 月23日設定存續期間自96年1 月19日至
99年11月1 日，清償日期為99年11月1 日，擔保債權總金額
200 萬元之普通抵押權予被告。㈢原告於98年6 月24日收受本院98年度司拍字第1150號民事裁定。
㈣兩造對他造所提出文書之形式真正，均無爭執。
四、本件爭執事項：系爭抵押權有無所擔保之債權存在？原告得否塗銷系爭抵押物？
五、本院得心證之理由：㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277 條前段定有明文。次按抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記（最高法院84年度台上字第167 號判決意旨參照）。又消費借貸，為要物契約，須以金錢或其他代替物之交付為構成要件，如對於交付之事實有爭執，自應由主張已交付之貸與人負舉證責任，此觀民法第474 條之規定自明。是以，被告主張系爭抵押權所擔保之消費借貸關係存在，然為原告所否認，參酌前揭說明，自應由被告負舉證責任。
㈡被告雖辯稱謝磭向林張淑敏借款，故林張淑敏自其寶華銀行
帳號000000000000號帳戶，於95年8 月25日以現金提領184萬元交付予謝磭，並以新光人壽保單專款專戶帳號0000000000000 號帳戶，於95年10月2 日分別為4 筆均3 萬元之保單質借、於95年10月23日分別為4 筆均為3 萬元之保單質借、於95年10月30日分別為2 筆均3 萬元之保單質借；帳號0000000000000 號帳戶，於95年10月2 日分別3 萬元、1 萬元之保單質借、於95年10月30日分別3 萬元、2 萬元之保單質借；帳號0000000000000 號帳戶，於95年10月2 日分別為4 筆均3 萬元之保單質借；帳號0000000000000 號帳戶，於95年10月2 日分別為4 筆均3 萬元之保單質借、於95年10月23日分別為2 筆均3 萬元之保單質借；帳號0000000000000 號帳戶，於95年10月23日分別為3 筆均為3 萬元之保單質借、於95年10月30日為2 萬元之保單質借；帳號0000000000000 號帳戶，於95年10月30日為20萬元之保單質借等語，並提出寶華銀行帳號000000000000號，戶名林張淑敏之存摺內頁、新光人壽保單貸款專戶存摺內頁為證（本院卷第62-75 頁）。
惟依上開提領款項之紀錄尚無從證明林張淑敏確實有將其所稱之借款交付予謝磭之事實。
㈢本院職權調取98年度司拍字第1150號、98年度審抗字第181
號聲請拍賣抵押物卷，經被告於98年6 月12日，持謝月華所開立如附表二所示之支票6 紙（審抗卷第15-20 頁），聲請本院就系爭不動產為准予拍賣之裁定。被告雖抗辯附表一之本票與附表二之支票，均係為擔保謝磭與林張淑敏間200 萬元債權。惟附表一之本票與附表二之支票，發票（到期）日期、金額之記載均有所不同，實難單憑上開票據之記載，即認二者票據債權同一。再該200 萬元借款金額非小，依一般常情，應存在借據或給付利息等之相關資料，被告迄今未能提出，則系爭借款是否為真，尚有可疑。況若如被告所述，系爭200 萬元借款，除被告所提出如附表一之本票外，尚有附表二之支票、系爭抵押權作為擔保，實已超額擔保，與一般民間借貸之擔保慣例有別，是否確為同一債權之擔保？或為不同之借貸關係？被告亦未能舉證以實其說。被告就林張淑敏與謝磭間存有系爭抵押權所擔保之債權即該數額200 萬元之借款未能提出任何證據，以實其說，自無從證明林張淑敏對謝磭確有系爭抵押權所擔保之債權存在，系爭抵押權之擔保債權既不存在，則失其從屬性，系爭抵押權無擔保任何債務，自亦不存在。
㈣次按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767 條第1 項定有明文。查系爭抵押權設定所擔保之債權200 萬元不存在，已如前述。然系爭抵押權迄今仍登記於土地及建物登記簿，顯已妨害原告之所有權。依上開說明，原告本於所有權人之地位，請求被告應將該抵押權設定登記予以塗銷，應屬可取。
六、綜上所述，被告既未能舉證證明本件普通抵押權所擔保之債權存在，則原告依據民法第767 條之規定，請求被告塗銷系爭抵押權登記，為有理由，應予准許。
七、本件事證已臻明確，原告雖另主張其印鑑遭謝月華盜用而辦理系爭抵押權登記，被告另抗辯原告與謝月華間，就系爭不動產之買賣關係為通謀虛偽意思表示之借名登記關係，惟系爭抵押權既已因失其從屬性而不存在，自無需再行審酌兩造此部分主張，爰不一一論述，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 101 年 5 月 10 日
民事第五庭 法 官 楊珮瑛以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 5 月 15 日
書記官 林香如附表一：
┌──┬────┬──────┬───┬──────┬─────┐│編號│發票人 │發票日 │到期日│發票金額 │發票號碼 ││ │ │ │ │（新台幣） │ │├──┼────┼──────┼───┼──────┼─────┤│1 │謝磭 │96年9 月20日│無 │180,000 元 │037938 │├──┼────┼──────┼───┼──────┼─────┤│2 │謝磭 │96年9 月20日│無 │11,800元 │037940 │├──┼────┼──────┼───┼──────┼─────┤│3 │謝磭 │96年9 月20日│無 │180,000 元 │037935 │├──┼────┼──────┼───┼──────┼─────┤│4 │謝磭 │96年9 月20日│無 │180,000 元 │037937 │├──┼────┼──────┼───┼──────┼─────┤│5 │謝磭 │96年9月20日 │無 │180,000元 │037931 │├──┼────┼──────┼───┼──────┼─────┤│6 │謝磭 │96年9月20日 │無 │180,000元 │037932 │├──┼────┼──────┼───┼──────┼─────┤│7 │謝磭 │96年9月20日 │無 │180,000元 │037933 │├──┼────┼──────┼───┼──────┼─────┤│8 │謝磭 │96年9月20日 │無 │180,000元 │037934 │├──┼────┼──────┼───┼──────┼─────┤│9 │謝磭 │96年9月20日 │無 │180,000元 │037929 │├──┼────┼──────┼───┼──────┼─────┤│10 │謝磭 │96年9月20日 │無 │180,000元 │037930 │└──┴────┴──────┴───┴──────┴─────┘附表二：
┌──┬────┬──────┬──────┬──────┬────────┐│編號│發票人 │到期日 │發票金額 │發票號碼 │發票金融機構 ││ │ │ │（新台幣） │ │ │├──┼────┼──────┼──────┼──────┼────────┤│1 │謝月華 │97年12月31日│304,500元 │JA0000000 │高雄市第二信用合││ │ │ │ │ │作社前鎮分行 │├──┼────┼──────┼──────┼──────┼────────┤│2 │謝月華 │97年3月31日 │318,000元 │JA0000000 │同上 │├──┼────┼──────┼──────┼──────┼────────┤│3 │謝月華 │96年12月31日│367,500元 │JA0000000 │同上 │├──┼────┼──────┼──────┼──────┼────────┤│4 │謝月華 │97年9月31日 │309,000元 │JA0000000 │同上 │├──┼────┼──────┼──────┼──────┼────────┤│5 │謝月華 │97年6月31日 │313,500元 │JA0000000 │同上 │├──┼────┼──────┼──────┼──────┼────────┤│6 │謝月華 │96年3月2日 │208,000元 │JA0000000 │同上 │└──┴────┴──────┴──────┴──────┴────────┘