臺灣高雄地方法院民事判決 100年度訴字第1842號原 告 高春菊訴訟代理人 丁玉雯律師複代理人 王志中律師被 告 施勝民被 告 鄭素珠上 一 人訴訟代理人 王進勝律師
黃淑芬律師陶德斌律師被 告 蔡蕙璟訴訟代理人 林樹根律師
洪茂松律師邱麗妃律師上列當事人間請求確認無效等事件，本院於民國102 年1 月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告蔡蕙璟與被告鄭素珠間於民國一百年二月十七日轉讓全國不動產土地仲介實業行出資額，及於民國一百年三月四日將全國不動產土地仲介實業行商業登記之合夥人變更為鄭素珠之債權讓與關係不存在。
被告鄭素珠應給付被告蔡蕙璟新臺幣肆拾壹萬元，及自民國一百年八月十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並由原告代位受領之。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告蔡蕙璟、鄭素珠負擔二分之一，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第3 款定有明文。本件原告對被告蔡蕙璟、施勝民部分，原起訴請求：㈠先位聲明：⒈確認蔡蕙璟與施勝民於民國99年11月23日間轉讓全國不動產土地仲介實業行（下稱全國實業行）出資額之債權行為及99年11月25日變更商業登記之物權行為無效；⒉施勝民應返還蔡蕙璟新台幣（下同）24萬4,000 元及自100 年6 月3 日起至清償日止，按週年利率
5 ％計算之利息，並由原告代為受領。㈡備位聲明：⒈蔡蕙璟與施勝民於99年11月23日間轉讓全國實業行出資額之債權行為及99年11月25日變更商業登記之物權行為，均應予撤銷；⒉施勝民應返還蔡蕙璟24萬4,000 元及自100 年6 月3 日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，並由原告代為受領。嗣於本院審理中變更為：㈠先位聲明：⒈確認蔡蕙璟與施勝民於99年11月23日間轉讓全國實業行出資額之債權行為無效。⒉施勝民應返還蔡蕙璟41萬元及自收受起訴狀繕本翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，並由原告代為受領。㈡備位聲明：⒈蔡蕙璟與施勝民於99年11月23日間轉讓全國實業行出資額之債權行為應予撤銷。⒉施勝民應返還蔡蕙璟41萬元及自收受起訴狀繕本翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，並由原告代為受領（見本院卷三第19頁、卷四第96頁）。另對被告鄭素珠部分，就遲延利息之起算日亦變更為自收受起訴狀繕本翌日起算。原告就確認無效及撤銷部分為減縮請求，就應賠償金額為擴張請求，並就遲延利息之起算日為減縮請求，核屬擴張或減縮應受判決事項之聲明，依上開說明，合於法律規定，應予准許。
二、原告具狀撤回對被告鄭素珠之告訴，因鄭素珠已為本案言詞辯論，且不同意撤回（見本院卷三第26頁），依民事訴訟法第262 條第1 項之規定，自不生撤回之效力。又所謂捨棄，乃指對訴訟標的之捨棄，即原告就依其訴之聲明為關於某法律關係為主張後，復向法院為拋棄此項主張之陳述；而訴訟標的之捨棄，與訴之撤回不同，前者係在聲明存在之情形下，就為訴訟標的之法律關係，自為拋棄其主張，後者係表示不請求法院就已提起之訴為判決之意思。故在訴訟標的之捨棄，法院仍須就其聲明，為原告敗訴之判決。在訴之撤回，因請求已不存在，法院毋庸為裁判（64年度台上字第649 號判例意旨）。查，原告因鄭素珠不同意其撤回告訴，故為捨棄訴之聲明之表示（見本院卷四第96頁），而非針對訴訟標的為捨棄，且其本意亦非欲受敗訴之判決，揆諸上揭說明，難認具捨棄之效力，仍應予以審理，不得逕為原告敗訴之判決。
三、再所謂認諾，乃被告對於原告訴之聲明所為關於某法律關係之主張，向法院承認此項主張之陳述，如僅對原告主張之事實為承認，則為訴訟上之自認，不得謂為認諾。查，被告鄭素珠僅承認於100 年2 月17日受讓被告蔡蕙璟轉讓之全國實業行出資額，所支付之價金41萬元為被告施勝民所有，其實際上並無出資，然對原告主張因無法回復原狀而請求其損害賠償，則予以否認（見本院卷二第191 頁），依前揭說明，尚非對訴訟標的已為認諾，準此，鄭素珠僅為自認實際無支付受讓價金之事實，非謂已為認諾，本院仍應綜合全辯論意旨判斷，均先敘明。
貳、實體方面
一、原告起訴主張：被告蔡蕙璟於98年4 月6 日簽發500 萬元之本票1 紙（下稱系爭本票）予伊，經伊持系爭本票向本院聲請本票裁定，並經本院99年度司票字第2537號裁定准予強制執行，且於99年7 月16日確定。蔡蕙璟簽發系爭本票時為全國實業行之負責人，全國實業行雖登記為獨資商號，實際上為蔡蕙璟與被告施勝民合夥經營（蔡蕙璟與施勝民出資比例各1/2 ），詎蔡蕙璟為避免債務遭追償，先於99年11月23日將其原持有全國實業行出資額之半數（即全部出資額之1/4）轉讓予施勝民，又於100 年2 月17日將其剩餘即原出資額之半數（即全部出資額之1/4 ），以41萬元之價金轉讓予被告鄭素珠，並於同年3 月4 日辦理商業登記，嗣施勝民、鄭素珠於100 年6 月3 日分別將各自之出資額移轉予訴外人方惠萍、許林來治。惟蔡蕙璟與施勝民、鄭素珠間上開轉讓出資額之行為，均係假轉讓之名而損害伊之債權，實際上並無交付轉讓價金，亦無轉讓之合意，應屬通謀虛偽意思表示，故蔡蕙璟與施勝民間99年11月23日所為轉讓出資額之債權行為應無效（因施勝民本即為合夥人，故所辦理之商業登記並非虛偽）；蔡蕙璟與鄭素珠間100 年2 月17日所為轉讓出資額之債權行為及100 年3 月4 日辦理商業登記之物權行為均應無效。且依民法第113 條規定，施勝民、鄭素珠對蔡蕙璟負有回復原狀或損害賠償責任，因施勝民、鄭素珠之出資額業已移轉予方惠萍、許林來治而屬回復不能，故依民法第
215 條規定應以金錢賠償。如認被告間就全國實業行出資額之交易為真實，此交易亦侵害伊之債權，且施勝民及鄭素珠均明知伊對蔡蕙璟有系爭本票債權存在，伊亦得請求撤銷蔡蕙璟與施勝民間上揭轉讓出資額之債權行為，及蔡蕙璟與鄭素珠間上開轉讓出資額之債權行為及物權行為，並得代位蔡蕙璟受領賠償等語。為此，先位依民法第87條、第113 條、第215 條、第242 條規定，備位依民法第244 條、第215 條、第242 條規定，提起本件訴訟。先位聲明求為判決：㈠確認蔡蕙璟與施勝民於99 年11 月23日間轉讓全國實業行出資額之債權行為，及蔡蕙璟與鄭素珠於100 年2 月17日間轉讓全國實業行出資額之債權行為與100 年3 月4 日辦理商業登記之物權行為無效。㈡施勝民、鄭素珠各應返還蔡蕙璟41萬元及均自收受起訴狀繕本翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，並均由原告代為受領。備位聲明求為判決：㈠蔡蕙璟與施勝民於99年11月23日間轉讓全國實業行出資額之債權行為，及蔡蕙璟與被告鄭素珠於100 年2 月17日轉讓全國實業行出資額之債權行為與100 年3 月4 日辦理商業登記之物權行為，均應予撤銷。㈡施勝民、鄭素珠各應返還被告蔡蕙璟41萬元及均自收受起訴狀繕本翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，並均由原告代為受領。
二、被告抗辯：㈠被告施勝民則以：伊雖於96年10月5 日簽立合夥契約書入夥
全國實業行，然於97年2 月因健康因素而向被告蔡蕙璟表示退夥，因蔡蕙璟表示損益相抵後無餘額，故未領得退夥金。嗣於99年11月23日蔡蕙璟再度邀請伊入夥，而將全國實業行出資額之半數轉讓予伊，伊並支付24萬4,000 元現金給被告蔡蕙璟，且於99年11月25日辦理商業登記，並非通謀虛偽意思表示。又原告於100 年5 月6 日以100 年度司票字第1482號向全國實業行為聲請強制執行時，伊及被告鄭素珠始知悉原告對蔡蕙璟有系爭本票債權，因此蔡蕙璟於100 年5 月18日簽立確認同意書，承認系爭本票債權係其個人行為，與全國實業行無關，且若伊知悉蔡蕙璟積欠500 萬元債務，絕不會與其合夥，伊確實不知有損害原告債權之情事等語置辯。
並聲明：原告之訴駁回。
㈡被告鄭素珠則以：伊於99年12月間進入全國實業行擔任營業
員，是被告施勝民要伊出名登記為合夥人，但實際上伊並無出資亦無交付41萬元給被告蔡蕙璟，錢是施勝民的，伊沒有分配到盈餘也沒有參與公司經營，伊承認與蔡蕙璟間就全國實業行出資額所為之行為是通謀虛偽意思表示。又伊登記為全國實業行合夥人時，對蔡蕙璟與原告間之債權債務關係並不知情，不知有損害原告債權之情事等語置辯。並聲明：原告其餘之訴駁回。
㈢被告蔡蕙璟則以：系爭本票確實為伊所簽發，然伊否認轉讓
全國實業行出資額係出於通謀虛偽意思表示，實際上伊有收受被告施勝民、鄭素珠支付之受讓價金，且伊於轉讓時，施勝民、鄭素珠對系爭本票債權並不知情，伊所為之轉讓行為及辦理變更商業登記之物權行為，自無損害原告之債權等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠蔡蕙璟於98年4 月6 日簽立系爭本票予原告時，蔡蕙璟登記
為「全國不動產土地仲介實業行」之負責人。蔡蕙璟就系爭本票向本院提起確認本票債權不存在之訴，於101 年1 月2日經本院100 年度岡簡字第229 號判決敗訴確定。㈡「全國不動產仲介企業行」（統一編號：00000000）於90年
8 月1 日，由訴外人王映朝登記設立，以獨資組織型態為商業登記，出資額為4 萬8,000 元；於96年3 月29日變更負責人為蔡蕙璟，仍登記以獨資組織型態，資本額增為48萬8,00
0 元；嗣於99年6 月8 日更名登記為「全國不動產土地仲介實業行」。
㈢依商業登記資料所載，蔡蕙璟將其所有全國實業行出資額中
之24萬4,000 元轉讓予施勝民，並於99年11月25日完成商業變更登記，且將組織型態由獨資變更登記為合夥，由蔡蕙璟擔任負責人，施勝民為合夥人，出資額各為24萬4,000 元。
㈣依商業登記資料所載，蔡蕙璟將其所剩餘之全國實業行出資
額24萬4,000 元轉讓予鄭素珠，並於100 年3 月4 日完成變更登記，改由被告施勝民、鄭素珠合夥經營，並由被告施勝民擔任負責人。
㈤蔡蕙璟與鄭素珠於100 年2 月17日簽署之股份轉讓書記載蔡蕙璟就全國實業行一半之股份以41萬元由鄭素珠承受。
㈥依商業登記資料所載，施勝民、鄭素珠分別將所持有之全國
實業行出資額移轉予訴外人方惠萍、許林來治，並於100 年
6 月3 日完成變更登記。㈦原告於99年5 月3 日，以蔡蕙璟為相對人，持系爭本票向本
院聲請本票裁定，經本院99年度司票字第2537號裁定確定，原告並持以向本院聲請強制執行（99年度司執字第124120號），惟執行無結果。
四、本件爭執事項：㈠蔡蕙璟與施勝民於99年11月23日轉讓全國實業行出資額之債
權行為，是否基於通謀虛偽意思表示而無效？㈡承上，若否，則蔡蕙璟與施勝民於99年11月23日轉讓全國實
業行出資額之債權行為，有無詐害原告對蔡蕙璟之債權？原告主張撤銷上揭債權行為，有無理由？㈢蔡蕙璟與鄭素珠於100 年2 月17日轉讓全國實業行出資額及
於100 年3 月4 日將全國實業行商業登記之合夥人變更為鄭素珠之行為，是否基於通謀虛偽意思表示而無效？㈣承上，若否，則蔡蕙璟與被告鄭素珠於100 年2 月17日轉讓
全國實業行出資額及於100 年3 月4 日辦理變更商業登記之之行為，有無詐害原告對蔡蕙璟之債權？原告主張撤銷上揭債權讓與及辦理商業登記之行為，有無理由？㈤原告依民法第242 條代位蔡蕙璟，請求施勝民、鄭素珠各返
還41萬元及法定遲延利息，並由其代為受領，有無理由？
五、本院之心證：㈠蔡蕙璟與施勝民於99年11月23日轉讓全國實業行出資額之債
權行為，是否基於通謀虛偽意思表示而無效？
1.按確認法律關係成立或不成立之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去者而言（最高法院42年台上字第1031號判例參照）。查原告於先位之訴主張其為蔡蕙璟之債權人，蔡蕙璟轉讓全國實業行出資額予施勝民、鄭素珠，係屬通謀虛偽意思表示，實際上並無讓與合意，且蔡蕙璟亦無取得對價，此已侵害其債權受償之利益，而有以確認判決加以除去之必要，則依其主張足認有即受確認判決之法律上利益，核與前揭規定相符，自得提起本件確認之訴，先予敘明。
2.按當事人間就特定事業是否存在有合夥關係，應依實質上「該事業是否為兩造所出資」及「該事業是否為兩造共同之事業」為斷，而非依形式上設立時所登記之組織型態為依據；又商業登記法並未規定由出名營業人登記為獨資營業時，其他合夥人即視為隱名合夥人，當事人間究為隱名合夥抑為普通合夥，端視當事人間之合夥契約內容而定，尚不能以商業登記為獨資即認當事人為隱名合夥人，最高法院65年臺上字第2936號判例意旨參照。查，王映朝將其持有全國實業行之出資額移轉予施勝民，施勝民與蔡蕙璟乃於96年10月5 日簽立合夥契約，約定分別出資30萬元，各持有1/2 資本額等事實，有同意切結書、96年10月5 日合夥契約書（見本院卷二第61頁、卷一第175 頁）在卷可稽，且為蔡蕙璟、施勝民所不爭執（見本院卷二第5 、187 頁），固堪認定。由此可見全國實業行於96年10月5 日以後，雖商業登記抄本登記之組織型態為獨資，然實質上為蔡蕙璟與施勝民合夥之組織，亦不因99年6 月8 日變更商業名稱而有影響，故原告主張全國實業行實為一合夥商號，應屬有據。至施勝民辯稱其於97年
2 月有退夥，但沒有拿回任何投資額云云（見本院卷二第
187 、188 頁），然其於99年4 月14日在本院98年度易字第
167 號刑事案件作證時，明確證稱當時由其與蔡蕙璟共同經營全國實業行，有上開審理筆錄及證人詰問為憑（見本院卷二第146 、147 頁），並經本院調閱上開卷宗核閱無訛，足認施勝民於99年4 月間仍與蔡蕙璟共同經營全國實業行，倘其真於97年2 月已退夥，99年11月23日才重新入夥，則99年
4 月作證時尚未重新入夥，豈會與蔡蕙璟共同經營全國實業行，此外，其復未能提出與蔡蕙璟進行結算等退夥相關資料以實其說，自難徒憑其陳述遽認其有於97年2 月退夥。從而，自施勝民96年10月5 日入夥後迄至99年11月25日辦理商業登記變更組織為合夥期間，全國實業行實質上皆為蔡蕙璟與施勝民共同經營之合夥組織，應堪認定。
3.次查，蔡蕙璟於98年4 月6 日簽立系爭本票時擔任全國實業行負責人，原告於99年5 月3 日以蔡蕙璟為相對人，持系爭本票向本院聲請本票裁定，經本院99年度司票字第2537號裁定，並於99年7 月16日確定，原告據以向本院聲請強制執行（99年度司執字第124120號），惟執行無效果；嗣蔡蕙璟於99年11月23日與施勝民簽立合夥契約書，並於同年月25日將全國實業行出資額之1/2 辦理商業登記予施勝民各節，均為兩造所不爭，並有系爭本票、上開裁定、合夥契約書、商業登記抄本附卷可憑（見本院卷一第6-8 、15、60、86、381頁），而堪認定。蔡蕙璟於原告取得執行名義之後，適以將全國實業行出資額之1/2 轉讓登記予施勝民並將商業組織變更登記為合夥，兩者時間點接近，固有可疑，惟全國實業行實際上自96年10月5 日起為蔡蕙璟與施勝民合夥經營，且出資額各為1/2 ，業如前述，原告就此亦不否認（見本院卷二第186 頁），則蔡蕙璟於99年11月23日簽立合夥契約書記載將全國實業行出資額之1/2 （依商業登記抄本所示為24 萬4,000 元）轉讓予施勝民並辦理商業登記，乃為使商業登記與實際經營情形名符其實，難謂屬通謀虛偽意思表示（原告亦不主張所為之商業登記行為為通謀虛偽意思表示）。雖原告另主張蔡蕙璟於99年11月23日轉讓予施勝民之出資額為蔡蕙璟實際上持有出資額之半數（即全部出資額之1/4 ），然觀諸卷內資料，蔡蕙璟轉讓予施勝民之出資額為全國實業行出資額之1/2 ，並非1/4 ，且原告亦未舉證該日蔡蕙璟有轉讓其全國實業行出資額之1/2 予施勝民，自難認定蔡蕙璟99年11月23日有將全國實業行出資額之1/4 轉讓予施勝民。準此，蔡蕙璟於99年11月23日係將施勝民原已持有之出資額1/2 形諸文字，並無另為轉讓出資額之1/4 予施勝民，此與實際上其2 人合夥比例相符，已如前述，故蔡蕙璟簽立合夥契約書表示將出資額1/2 轉讓施勝民，自非通謀虛偽意思表示，原告此部分主張尚屬無據，其請求確認上揭轉讓出資額之債權行為無效，為無理由。
㈡承上，若否，則蔡蕙璟與施勝民於99年11月23日轉讓全國實
業行出資額之債權行為，有無詐害原告對蔡蕙璟之債權？原告主張撤銷上揭債權行為，有無理由？
1.按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之。債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權人之權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為限，債權人得聲請法院撤銷之。民法第244 條第1 項、第2 項定有明文。又債權人得依民法第244 條規定行使撤銷權，以其債權於債務人為詐害行為時，業已存在者為限，若債務人為詐害行為時，其債權尚未發生，自不許其時尚非債權人之人，於嗣後取得債權時，溯及的行使撤銷權，最高法院62年台上字第2609號判例意旨參照。同理可知，債之關係成立在前而其履行在後者，亦不得以其履行為詐害行為主張撤銷，蓋債權成立時，法律關係已經存在，債務人應有之負擔亦係構成責任財產之部分，其履行自不得謂有害於債權。
2.蔡蕙璟與施勝民於96年10月5 日起為全國實業行之合夥人，業如前述，且為原告所不爭，雖全國實業行之商業登記抄本登記為獨資組織型態，然依商業登記法第19條之規定，登記僅為對抗要件，並無礙其實質上為合夥商號之認定。是施勝民自96年10月5 日起即有全國實業行1/2 之股份，蔡蕙璟則有全國實業行1/2 之股份，其2 人公同共有全國實業行（合夥比例各1/2 ），此債之關係於98年4 月6 日蔡蕙璟簽立系爭本票交付原告時即已存在，蔡蕙璟本應就其持有全國實業行股份即1/2 部分為責任財產對原告負清償之責，不因其與施勝民於99年11月23日履行債之關係而簽立合夥契約書並辦理商業登記，而謂有侵害原告之債權。從而，原告此部分主張應屬無據，為無理由。
㈢蔡蕙璟與鄭素珠於100 年2 月17日轉讓全國實業行出資額及
於100 年3 月4 日將全國實業行商業登記之合夥人變更為鄭素珠之行為，是否基於通謀虛偽意思表示而無效？
1.按一般之商號即依商業登記法登記之商業，依該法規定，乃指以營利為目的，以獨資或合夥方式經營之事業，商業登記法第3 條定有明文。而依同法第26條第2 項規定，商業所應登記之事項包括商業之名稱、組織、所營業務、資本額、所在地、負責人之姓名、合夥組織合夥人之姓名、分支機構之名稱、所在地及經理人之姓名等事項，且商業所在地主管機關應公開於資訊網站，以供查閱。由此可知，商業登記乃是為將各商號之內部關係揭櫫於外，供公眾審視，並非物權行為，是原告主張蔡蕙璟與鄭素珠於100 年3 月4 日辦理商業登記為物權行為，容有誤會；惟依其主張之真意，當指蔡蕙璟與鄭素珠間於100 年2 月17日轉讓全國實業行出資額，並因此於100 年3 月4 日將全國實業行商業登記之合夥人變更為鄭素珠之行為，均屬通謀虛偽意思表示，故本院乃就此予以審究，先此敘明。
2.次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，此為民事訴訟法第277 條所明定。又按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，民法第87條第1項前段定有明文。而所謂通謀為虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言；第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責（最高法院最高法院62年度台上字第316 號、48年台上字第29號判例可資參照）。是揆諸前開規定及說明，原告先位之訴既主張蔡蕙璟與鄭素珠於100 年2 月17日轉讓全國實業行出資額及於100 年3 月4 日辦理變更商業登記之行為屬通謀虛偽意思表示，依法應屬無效，自應由原告就此一有利於己之事實負舉證之責。經查，原告於取得系爭本票裁定（99年
7 月16日確定）後，據以向本院聲請對蔡蕙璟強制執行，而執行無效果等情，已如前述。蔡蕙璟於原告向本院聲請強制執行後，於100 年2 月17日與鄭素珠簽立股份轉讓書（下稱系爭轉讓書），於100 年2 月21日簽立轉讓契約書，將全國實業行出資額之1/2 轉讓予鄭素珠，並於同年3 月4 日辦理變更商業登記等情，均為兩造所不爭，並有股份轉讓書、轉讓契約書、商業登記抄本附卷可憑（見本院卷一第15、58頁、卷二第400 頁），應堪認定。職是，由蔡蕙璟於原告聲請強制執行無效果後，適將其名下全國實業行出資額之1/2 轉讓予鄭素珠，兩者時間點接近，且有致原告失其求償標的之虞，則原告主張蔡蕙璟與鄭素珠間上揭轉讓出資額及變更商業登記行為係屬通謀虛偽意思表示，尚非無客觀事實上之依據。
3.至鄭素珠前雖辯稱其有交付蔡蕙璟41萬元價金，否認為通謀虛偽意思表示；嗣自認與蔡蕙璟間係通謀虛偽意思表示，而稱係受施勝民之指示才與蔡蕙璟簽立系爭轉讓書，41萬元是施勝民付的，實際上其並無出資，只是擔任施勝民的人頭等語（見本院卷四第99頁），所述前後不一。本院審酌系爭轉讓書上除蔡蕙璟、鄭素珠2 人簽名外，施勝民亦簽名在上，足認施勝民確有參與此事。其次，施勝民否認鄭素珠係擔任其人頭，並稱支付蔡蕙璟之41萬元為其借貸予鄭素珠，並提出其所有金融機構存摺內頁影本及證明書等資料（見本院卷二第11頁、卷一第16頁、卷四第122 頁），欲證明蔡蕙璟有於100 年2 月18日收受38萬元、100 年3 月10日收受3 萬元，鄭素珠事後於100 年5 月4 日匯款16萬8,000 元至其帳戶等情；然鄭素珠否認有向施勝民借款，蔡蕙璟亦稱確實有自施勝民手上收到41萬元（見本院卷二第3 頁），足見41萬元為施勝民所交付甚明。又交付金錢之原因多端，或為自己交付，或代理他人交付，非謂一有金錢交付之事實，遽認係代理他人而與第三人成立消費借貸之合意，施勝民雖稱41萬元係借款，為鄭素珠所否認，施勝民尚未能立證以實其說，本院自難認定其與鄭素珠間就此41萬元有消費借貸關係存在。
再者，鄭素珠稱其自99年12月進入全國實業行至100 年3 月
4 日登記成為合夥人之後，都是擔任職員一職，老闆一直都是施勝民與蔡蕙璟（見本院卷四第103 頁），益見鄭素珠入夥後並無參與全國實業行之經營而執行業務，其與施勝民間並無任何合夥關係存在，至為明顯，足認鄭素珠於100 年2月17日受讓蔡蕙璟全國實業行出資額之價金41萬元，乃施勝民所支付，鄭素珠並無付款之意思，亦無受讓出資額及擔任合夥人之意思，是鄭素珠自認此部分事實之陳述應堪採信。從而，原告主張蔡蕙璟與鄭素珠間於100 年2 月17日轉讓出資額及於100 年3 月4 日辦理變更商業登記之行為，均係通謀虛偽意思表示而屬無效，應屬有據，為有理由。
㈣承上，若否，則蔡蕙璟與被告鄭素珠於100 年2 月17日轉讓
全國實業行出資額及於100 年3 月4 日辦理變更商業登記之之行為，有無詐害原告對蔡蕙璟之債權？原告主張撤銷上揭債權讓與及辦理商業登記之行為，有無理由？查蔡蕙璟與鄭素珠就全國實業行出資額之轉讓行為及據此而為之商業登記行為，均係通謀虛偽意思表示而屬無效，原告所為先位聲明之主張為有理由，已如前述，則本院就備位聲明之主張，自無庸再予審究。
㈤原告依民法第242 條代位被告蔡蕙璟，請求施勝民、鄭素珠
各返還41萬元及法定遲延利息，並由其代為受領，有無理由？
1.按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第242 條前段定有明文。次按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效；又無效法律行為之當事人，於行為當時知其無效或可得而知者，應負回復原狀或損害賠償之責任；不能回復原狀或回復顯有重大困難者，應以金錢賠償其損害。民法第87條第1項前段、第113 條、第215 條分別定有明文。經查，原告係蔡蕙璟之債權人，已如前述，又蔡蕙璟與鄭素珠間上揭轉讓全國實業行出資額及辦理變更商業登記之行為既為通謀虛偽意思表示而均無效，且鄭素珠於受讓有全國實業行出資額1/2並登記為合夥人之際即知或可得而知為無效，蔡蕙璟得依民法第87條第1 項前段、第113 條規定，請求鄭素珠回復原狀或損害賠償，惟因鄭素珠已於100 年6 月3 日將其出資額轉讓予訴外人許林來治，有商業登記基本資料、商業登記抄本可參（見本院卷一第17、56頁），致無法回復登記，故蔡蕙璟僅得請求損害賠償。是原告為保全債權，依民法第242 條、第113 條、第215 條之規定，代位蔡蕙璟請求鄭素珠給付41萬元，揆諸上開說明，洵屬有據，應予准許。至蔡蕙璟與施勝民間於99年11月23日所為轉讓行為，並非通謀虛偽意思表示，亦無損害原告之債權，業如前述，則原告自不得代位蔡蕙璟請求施勝民損害賠償。
2.原告代位請求鄭素珠賠償之上述金額係屬無確定期限且以支付金錢為標的，依民法第229 條第2 項規定，其請求以鄭素珠受催告時即起訴狀繕本送達翌日即100 年8 月10日（見本院卷一第29頁送達回證）至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，為有理由。
六、綜上所述，原告就蔡蕙璟與鄭素珠於100 年2 月17日轉讓全國實業行出資額及於100 年3 月4 日辦理變更商業登記之行為，本於民法第242 條、第87條第1 項、第113 條、第215條規定提起先位之訴，請求確認蔡蕙璟與鄭素珠間上揭行為均無效；鄭素珠應給付蔡蕙璟41萬元，及自100 年8 月10日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，並由原告代位受領之，均為有理由，應予准許。其餘請求確認蔡蕙璟與施勝民於99年11月23日間轉讓全國實業行出資額之債權行為無效、請求撤銷蔡蕙璟與施勝民於99年11月23日間轉讓全國實業行出資額之債權行為、請求施勝民返還蔡蕙璟41萬元及自收受起訴狀繕本翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，並由原告代為受領，均屬無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，無礙本件勝負之判斷，爰不一一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第1 項，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 2 月 5 日
民事第二庭 法 官 王靖茹以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 2 月 5 日
書記官 林香如