臺灣高雄地方法院民事判決 100年度訴字第1939號原 告 永豐商業銀行股份有限公司法定代理人 邱正雄訴訟代理人 江俊億被 告 吳綠松
周俊呈上列當事人間分配表異議之訴事件，經本院於民國101 年2 月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告周俊呈就被告吳綠松所有，坐落於高雄市○○區○○○段第二三五之四地號，權利範圍萬分之二三八之土地，及其上建號六九九二號，即門牌號碼為高雄市○○區○○街○○○號七樓之房屋於民國一００年四月十四日由高雄市鳳山區地政事務所以一００年抵一字第００八六五０號收件，登記設定擔保債權額為新臺幣壹佰伍拾萬元之第二順位普通抵押權暨所擔保之債權均不存在。
本院一００年度司執字第四七五九二號清償票款強制執行事件，如附件所示分配表次序5 、7 就被告周俊呈所受分配款項均更正為零，將其原受分配金額新臺幣貳拾貳萬柒仟零壹拾伍元改分配予原告。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張：被告吳綠松於民國86年2 月21日與訴外人吳東昇共同簽發面額新台幣（下同）530 萬元之本票1 紙，向訴外人華信商業銀行股份有限公司（下稱華信銀行）借款新台幣（下同）530 萬元，原告於95年12月13日因金融合併而取得華信銀行對吳綠松之前揭債權，嗣於取得本院96年度票字第7399號本票裁定及確定證明書（下稱系爭本票裁定）後，聲請強制執行，經本院96年度執字第54623 號強制執行事件部分受償後，尚餘本金1,484,314 元及自97年7 月26日起按年息5.5%計算之利息未獲清償，獲核發本院97年10月8 日雄院高96執如字第54623 號債權憑證（下稱系爭債權憑證）在案。原告再於100 年4 月13日執系爭債權憑證聲請強制執行吳綠松所有，坐落於高雄市○○區○○○段第235 之4 地號，應有部分萬分之238 之土地（下稱系爭土地），及其上建號6992號，即門牌號碼為高雄市○○區○○街○○○ 號7 樓，權利範圍全部之房屋（下稱系爭房屋，與系爭土地合稱系爭房地），由本院以100 年度司執字第47592 號清償票款強制執行事件（下稱系爭執行事件）受理，並於100 年8 月23日以
309 萬元拍定在案。詎吳綠松為脫免債務，妨害債權人取償，於100 年4 月13日與被告周俊呈為消費借貸及抵押權設定之通謀虛偽意思表示，以被告間有消費借貸債權存在為由，以吳綠松為抵押債務人，以周俊呈為抵押債權人，就系爭房地設定擔保債權額為150 萬元之第二順位普通抵押權，經高雄市鳳山區地政事務所所以100 年度抵一字第008650號收件，並於100 年4 月14日辦畢抵押權設定登記（下稱系爭抵押權），惟其所為前揭物權及債權行為，依民法第87條規定均屬無效而不存在，且原告債權能否受償因此陷於不安，該不安狀態得以確認判決除去之，為此爰依民事訴訟法第247 條規定，請求確認系爭抵押權暨所擔保之消費借貸債權均不存在。又周俊呈在系爭執行事件以第二順位抵押權人之地位參與分配，經本院執行處製成附件所示分配表（下稱系爭分配表），並於系爭分配表次序5 、7 各受分配執行費1,200 元及債權本金225,815 元，合計227,015 元。惟周俊呈既非吳綠松之債權人，自不得參與分配前開款項，為此爰依強制執行法第41條規定，提起本件訴訟等情。並聲明：㈠確認系爭抵押權暨所擔保之債權均不存在。㈡系爭執行事件於系爭分配表次序5 、7 就被告周俊呈所受分配款項均更正為零，將其原受分配金額227,015 元改分配予原告。
三、被告吳綠松於言詞辯論期日均未到庭，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
四、被告周俊呈於言詞辯論期日未到庭，惟具狀以：吳綠松於10
0 年4 月14日、100 年4 月15日及100 年4 月18日分別向伊借款75萬元、40萬元及35萬元，合計150 萬元，伊亦依約分次提款匯入吳綠松所指定之鳳山市農會，帳號00000-0-0 號帳戶（下稱系爭鳳山農會帳戶）內，吳綠松除分別簽發未載到期日之同額本票各1 紙（以下合稱系爭本票）以為借款憑據外，另以系爭房地設定系爭抵押權供作擔保，系爭抵押權設定暨所擔保之債權均真實存在等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
五、原告主張其為吳綠松之無擔保債權人，持系爭債權憑證聲請對吳綠松所有之系爭房地強制執行，經系爭執行事件受理在案，並於系爭房地拍定後作成系爭分配表，周俊呈以第2 順位抵押權人之地位獲分配執行費1,200 元，並受償債權本金225,815 元（見系爭分配表次序2 、7 ），共獲分配227,01
5 元，原告則未獲分配分文（見系爭分配表次序8 ）等情，業據其提出借款約定書、徵信報告書、系爭分配表、土地及建物登記謄本為憑（見本院卷第13頁、第14頁、第7 頁、第
9 至12頁），本院復依職權調取系爭執行事件卷證，核閱無訛，應認真實。
六、按確認之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益，不得提起。而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去者而言，有最高法院42年台上字第1031號判例要旨足資參照。經查，原告對吳綠松有系爭債權憑證所示債權存在，而系爭房地經系爭執行事件拍賣所獲價金，於清償稅捐、執行費及第一順位抵押權所擔保之債權後，仍有餘款227,015 元可供其他債權人分配受償，系爭抵押權雖於系爭房地拍賣後，由本院執行處依法逕予塗銷登記而不存在，惟周俊呈在系爭分配表中本於系爭抵押權順序，對系爭房地拍賣價金主張優先受償之權利，既不因系爭抵押權塗銷而有異，原告因此未能就拍賣餘款受償分文，有系爭分配表可憑，揆諸前引規定及說明，原告訴請確認系爭抵押權及所擔保之債權不存在，即有實益，而有即受確認判決之法律上利益存在。
七、本件爭點為：㈠系爭抵押權及所擔保之債權是否均出於被告間之通謀虛偽意思表示而無效？㈡原告依強制執行法第41條規定，請求將系爭分配表次序5 、7 所示周俊呈獲分配之款項變更為0 ，將其原獲分配之227,015 元改分配予原告，有無理由？茲分述如下：
㈠系爭抵押權及所擔保之債權是否均出於被告間之通謀虛偽意
思表示而無效？⒈按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無
效。民法第87條第1 項前段定有明文。又所謂通謀虛偽表示，指表意人與相對人相互明知為非真意之表示而言，故表意人之相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當。有最高法院51年台上字第215 號判例要旨足參。次按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任。再依民法第860 條規定，稱普通抵押權者，謂債權人對於債務人或第三人不移轉占有而供其債權擔保之不動產，得就該不動產賣得價金優先受償之權。亦即一般抵押權因先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立。均合先敘明。
⒉原告主張周俊呈明知吳綠松已無資力清償借款，為協助吳綠
松脫免債權人追償，而與吳綠松通謀虛偽設定系爭抵押權，並為消費借貸之虛偽意思表示等情，周俊呈否認之，並辯稱：被告間確有150 萬元消費借貸關係存在，系爭抵押權則用以擔保前開債權實現，均屬真實云云，復提出系爭本票、系爭鳳山農會帳戶存摺往來明細及其於佳里郵局所開設帳號00000000000000號帳戶（下稱系爭佳里郵局帳戶）存摺往來明細為憑（見本院卷第70頁、第74頁、第72頁）。經查：
⑴周俊呈分別於100 年4 月14日、100 年4 月15日及100 年4
月18日自系爭佳里郵局帳戶各提領現金75萬元、40萬元及35萬元，而吳綠松設立之系爭鳳山農會帳戶於100 年4 月14日、100 年4 月15日及100 年4 月18日經以現金分別存入75萬元、40萬元及35萬元等事實，固有系爭佳里郵局帳戶及系爭鳳山農會帳戶存摺往來明細可憑（見本院卷第73頁、第75頁），惟系爭鳳山農會帳戶於前揭時點存入現金，是否源自周俊呈於系爭佳里郵局帳戶提領之現金，尚乏證據證明，而周俊呈於99年度之現金收入僅149,478 元，有稅務電子閘門財產所得調件明細表可稽（見本院卷第60頁），系爭佳里郵局帳戶於100 年4 月中旬以前之結餘金額，亦未逾10萬元（見本院卷第73頁），足見周俊呈並無資力貸借逾百萬元之款項供吳綠松支用。再依系爭佳里郵局帳戶往來明細所示，該帳戶於100 年4 月13日之結餘款僅53,792元，迨訴外人即其配偶吳月清於100 年4 月14日匯入現金60萬元，並以現金存入15萬元後，旋於同日全額提領一空；該帳戶於100 年4 月15日經現金存入23萬元、225,000 元後，同日亦旋即提款40萬元完畢；100 年4 月18日之35萬元現款存提情狀亦同（見本院卷第73頁），益徵前開金錢往來雖藉系爭佳里農會帳戶為之，然難認屬周俊呈之固有資金，參諸系爭鳳山農會帳戶存摺記載，該帳戶於100 年4 月14日、100 年4 月15日及10 0年4 月18日現金存入75萬元、40萬元及35萬元後，均於同日即以現金全額領出（見本院卷第75頁），其後金錢往來流向即屬不明，前開金錢存提紀錄之真實性容屬有疑等一切情狀，自難僅憑前開各別帳戶之現金存提款紀錄，遽認周俊呈已交付吳綠松150 萬元借款。故原告主張被告出於通謀虛偽意思表示，而為150 萬消費借貸行為，尚屬非虛。
⑵又依系爭抵押權登記申請書記載，被告雖已合意於100 年4
月13日就系爭房地設立系爭抵押權，即擔保額為150 萬元之普通抵押權，並由吳綠松自己代理被告辦理抵押權設定登記事宜（見本院卷第43頁），足認被告在外觀上有150 萬元消費借貸及辦理系爭抵押權設定登記之意思合致。惟依系爭抵押權設定契約書記載，該抵押權乃普通抵押權，用以擔保被告於100 年4 月13日成立之消費貸款，該債務約定清償期則為100 年10月13日（見本院卷第44頁背面），是以系爭抵押權並非最高限額抵押權，然而被告當時並無任何150 萬元借款交付之事實存在乙節，業經本院審認如前，揆諸前引規定及說明，系爭抵押權因欠缺從屬性而無從成立。佐以原告於
100 年4 月13日持系爭債權憑證聲請就系爭房地為強制執行，被告明知其間無借款交付之事實，卻於同日互為系爭抵押權設立登記之意思表示，及吳綠松於99年度已無任何收入，系爭房地於100 年4 月間查估之市價總價值僅2,888,000 元，有卷附稅務電子閘門財產所得調件明細表（見本院卷第59頁）及系爭執行事件估價報告可憑，是吳綠松乃無還款資力之人，且系爭房地經扣除其上擔保本金最高限額3,360,000元之第一順位抵押權後，已無餘額可供擔保債權實現，衡諸一般交易常情，實無可能同意以該無殘值之不動產供作借款擔保，暨周俊呈於約定之債權清償期日100 年10 月13 日屆至迄今，均未持系爭本票向吳綠松求償等一切情狀以觀，足見系爭抵押權設定之目的，在使吳綠松於系爭房地遭債權人拍賣時，得藉此分配執行費及債權本金，以取回部分系爭房地拍賣款，故原告主張系爭抵押權設立登記亦出於被告間之通謀虛偽意思表示行為，核與前開證據相符，應屬可採。
⒊從而，被告出於通謀虛偽意思表示所成立之消費借貸及系爭
抵押權設定登記行為，依民法第87條第1 項規定均屬無效，原告請求確認系爭抵押權暨所擔保之債權，均因無效而不存在，係有理由。
㈡原告依強制執行法第41條規定，請求將系爭分配表次序5 、
7 所示周俊呈獲分配之款項變更為0 ，將其原獲分配之227,
015 元改分配予原告，有無理由？⒈按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金
額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀，聲明異議。執行法院對於異議認為正當，而到場之債務人及有利害關係之他債權人不為反對之陳述或同意者，應即更正分配表而為分配。更正之分配表，應送達於未到場之債務人及有利害關係之他債權人，債務人及債權人於受送達後三日內不為反對之陳述者，視為同意依更正分配表實行分配。其有為反對陳述者，應通知聲明異議人。異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴。但異議人已依同一事由，就有爭執之債權先行提起其他訴訟者，毋庸再行起訴，執行法院應依該確定判決實行分配。強制執行法第39條第1 項、第40條第1 項、第40條之1 、第41條第1 項規定至明。是以債權人對於分配表所載「各債權人」之債權或分配金額有不同意時，即可聲明異議，則此所謂異議事由，即指對「各債權人」之債權或分配金額不同意，自亦包括異議人對其本身之債權未受分配不同意之情形在內。查原告於100 年9 月26日接獲系爭分配表，於100 年9 月28日對系爭分配表中周俊呈對吳綠松之債權聲明異議，並於同日提起本件分配表異議訴訟，嗣本院執行處以100 年10月6 日函文將上情通知周俊呈後，周俊呈於100 年10月17日就原告之異議為反對陳述等情，業經本院依職權調取系爭執行事件卷證，核閱屬實，足見原告於周俊呈為反對陳述前，即已依同一事由就系爭抵押權所擔保之債權提起本件訴訟，揆諸前引規定，係屬有據。⒉又原告為系爭執行事件之唯一普通債權人，有系爭執行事件
卷證為憑，而被告不能舉證證明其間有150 萬元借款之交付事實，系爭抵押權及所擔保之債權，均出於被告間之通謀虛偽意思表示，係屬無效而不存在，亦經本院審認如前，周俊呈自不得以抵押權人之地位優先受償，亦不得以普通債權人之地位分配受償，故系爭分配表次序5 、7 優先分配予周俊呈執行費1,200 元、債權分配款225,815 元，合計227,015元，係屬無據，均應更正為零，系爭執行事件該拍賣餘款自應分配由普通債權人受償。是以原告依強制執行法第41條規定，請求將系爭分配表次序5 、7 所示周俊呈獲分配之款項變更為0 ，將拍賣餘款227,015 元改分配予原告，以清償利息166,401 元及本金60,614元（見本院卷第87頁），係有理由，應予准許。
八、綜上所述，原告請求確認系爭抵押權及所擔保之債權均不存在，並依強制執行法第41條規定，請求更正系爭分配表，將系爭分配表次序5 、7 所示周俊呈獲分配之款項更正為0 ，將其原獲分配之227,015 元改分配予原告，均有理由，應予准許。
據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385 條第1 項前段、第78條、第85條第1 項，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 2 月 22 日
民事第四庭 法 官 賴文姍以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 2 月 22 日
書記官 劉甄庭