臺灣高雄地方法院民事判決 100年度訴字第1257號原 告 曾秀芬訴訟代理人 謝嘉順律師被 告 蔡譯瑩
葉啟芬兼上 2 人 雲文平訴訟代理人上3 人共同 施旭錦律師訴訟代理人上當事人間損害賠償事件，本院於民國101 年10月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告雲文平、葉啟芬應連帶給付原告新台幣伍拾萬元，及自民國一百年三月二十九日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告雲文平、葉啟芬連帶負擔五分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行；但被告雲文平、葉啟芬如以新台幣伍拾萬元供擔保後得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請均駁回。
事實及理由
一、原告主張：㈠、被告葉啟芬於民國96年6 月間鼓吹伊投資九層嶺育樂事業股份有限公司（下稱九層嶺公司，嗣更名為金嶺養身村事業股份有限公司），並與被告雲文平佯稱該公司前景看好，致伊陷於錯誤而同意以每張新台幣（下同）20,000元之價格購買九層嶺公司股票25張，且依約於96年6 月25日匯款500,00 0元至被告蔡譯瑩設於兆豐商業銀行三民分行00000000000 帳號之帳戶，而被告葉啟芬亦於同月28日將上開25張股票移轉登記予伊；㈡、被告葉啟芬及雲文平於97年
4 月間復以亟需現金為由向伊借款，並表示願以九層嶺公司之股票作為擔保，且承諾伊可隨時用擔保之股票換回現金，伊乃同意以每張17,500元共25張股票作為擔保，借款437,50
0 元予被告葉啟芬、雲文平2 人，伊並於97年5 月2 日將上開借款匯入被告葉啟芬、雲文平所指定之熟年生活事業有限公司設於合作金庫銀行鼓山分行00000000-00000帳號帳戶，而被告葉啟芬則於同日將被告蔡譯瑩名下25張股票交予伊收執；㈢、被告雲文平、葉啟芬及蔡譯瑩於97年9 月間再度鼓吹伊投資購買「黃金熟年：保本保息理財專案」（下稱黃金熟年專案），並向伊訛稱若投資1,200,000 元，保證投資金額每年固定獲利8%，每3 個月固定給付2%之利息，且九層嶺公司將移轉100 張股票予原告以為擔保，伊乃同意投資1,200,000 元，並於97年10月3 日匯款1,200,000 元至被告雲文平設於合作金庫銀行0000000000000 帳號帳戶，後於同年月13日，伊再經被告葉啟芬、雲文平之鼓吹下，另投資300,00
0 元，款項亦匯入被告雲文平之上開帳戶，惟被告葉啟芬竟遲至98年1 月22日始將偽蓋有九層嶺公司股務專用章之股票
100 張（原分別登記於訴外人林昱君、林湘君及林玫君名下）交予伊收執。迨伊於98年3 月間接獲九層嶺公司臨時股東會開會通知，始得知其登記於該公司之股票僅有50張。又被告雲文平、蔡譯瑩及訴外人林湧盛曾於93年1 月9 日、30日分別就九層嶺公司辦理增資金額197,000,000 、180,000,00
0 元，又分次將該增資金額359,000,000 元、18,000,000元分別轉入訴外人林湧盛、被告雲文平之帳戶，亦即九層嶺公司增資之377,000,000 元資金已遭其2 人淘空，僅餘不到資本額1%之3,000,000 元資金，而被告等3 人明知九層嶺公司股票已無價值，仍以不實之九層嶺養生文化園區之宣傳廣告，誇大九層嶺公司之價值，並於96年股東常會會議時使用虛偽之損益簡表，致伊誤信前開不實宣傳資料及不實股東會資料而受騙。被告蔡譯瑩及雲文平亦因涉淘空公司資產，業於97年12月12日辭去董事職務，為此爰依證券交易法第20條、民法第184 條第1 項、第185 條第1 項之規定，聲明求為判令：被告應連帶給付2,437,500 元及自起訴狀繕本送達翌日即100 年3 月29日起至清償日止按年息5%計算之利息；並陳明願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠、原告於96年6 月25日係以每股20元之價格向被告葉啟芬、雲文平購買九層嶺公司股票25張，被告蔡譯瑩之帳戶僅係作為代收轉付之用，本次買賣實與被告蔡譯瑩無涉，而原告當初購買時曾參看文宣及參加課程，於收受股票之後亦無異議，顯見原告購買九層嶺公司股票係經自己評估而於自由意志下所為投資，並無任何陷於錯誤之情；再被告雲文平接手經營九層嶺公司及九層嶺園區，曾委請財團法人中華民國技術鑑定委員會（下稱ETC ）就九層嶺公司之資產進行鑑價，結果高達375,231,128 元（下稱ETC 鑑價報告），被告雲文平為合理還原公司資產價值與資本額之對等關係，乃依會計師之建議，於93年1 月間以現金增資之方式增資至380,000,000 元，公司資產價值並未因此減少，原告主張被告雲文平挪用資金而有詐欺之嫌，並非實在，且原告並非因九層嶺公司現金增資而決定購買股票，故該次增資與本次交易亦無因果關係，原告請求損害賠償自非有據。㈡、原告於97年4 月間係以437,500 元向被告雲文平購買九層嶺公司之股票，雙方並無借款關係，亦非以九層嶺公司之股票為借款之擔保，且依原告主張內容，該借貸關係之當事人應為原告與被告雲文平，與被告葉啟芬、蔡譯瑩無關，而原告既主張股票僅是借款之擔保，則原告借款債權依然存在，自無損失可言。㈢、被告否認原告於97年10月3 日、13日所匯1,200,000 元、300,000 元係參加黃金熟年專案，原告係以總金額1,500,000 元向被告雲文平購買100 張九層嶺公司之股票，被告雲文平並未保證獲利成數，且已就該100 之股票繳納證交稅辦理移轉登記完畢，惟因九層嶺公司內部改組，股務部門故意刁難而迄未辦妥，且縱依原告主張，該投資專案亦僅存在於被告雲文平與原告之間，與被告蔡譯瑩、葉啟芬無關，而原告既主張其有投資款之債權，自仍得請求被告雲文平返還投資款而無損害之可言，本件原告主張均無理由，爰聲明求為判決原告之訴駁回，如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：
㈠、被告葉啟芬於96年6 月間鼓吹原告投資九層嶺公司，原告遂以每張20,000元之價格購買九層嶺公司股票25張，並於同月25日匯款500,000 元至被告蔡譯瑩設於兆豐商業銀行帳號00000000000 號帳戶，而被告雲文平、葉啟芬亦已將
25 張 股票移轉登記予原告。
㈡、原告於97年4 月間匯款437,500元至熟年生活事業有限公司設於合作金庫銀行帳號0000000000000 號之帳戶，而被告雲文平則將九層嶺公司股票25張移轉登記予原告。
㈢、原告於97年10月3 日、13日分別匯款1,200,000 元、300,
000 元至被告雲文平設於合作金庫銀行000000000000帳號帳戶
㈣、被告葉啟芬於98年1 月22日將九層嶺公司股票100 張（原分別登記於訴外人林昱君、林湘君及林玫君名下）交予原告，而被告雲文平就該100張股票已繳納證券交易稅。
四、本院得心證之理由：
㈠、被告3 人應否賠償原告於96年6 月間購買九層嶺公司股票25張所支出之500,000 元？⒈按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責
任」，民事訴訟法第277 條前段定有明文。原告固主張其就該次交易係將款項匯入被告蔡譯瑩之帳戶內，足認被告蔡譯瑩亦與被告雲文平、葉啟芬共謀誘騙其為本次交易云云，惟此為被告蔡譯瑩所否認，而原告亦自陳被告蔡譯瑩就該次交易行為並未為介紹之舉等語在卷（見本院卷一第39頁），且觀之全卷資料，均未見被告蔡譯瑩於此次交易過程中，曾有任何與原告接洽，或與被告雲文平、蔡譯瑩共同謀議計畫之事證，又被告蔡譯瑩與雲文平本為夫妻關係（見本院卷一第41頁戶籍謄本），依一般社會交易常情，借用配偶或家人帳戶之情形亦所在多有，本院尚難憑此遽認被告蔡譯瑩即有參與該次被告雲文平、葉啟芬鼓吹原告購買九層嶺公司股票之行為，而原告就被告蔡譯瑩之參與情形既未另行舉證以實其說，其此部分主張自屬無據而難採信。
⒉原告復主張當初係被告葉啟芬主動遊說其投資九層嶺公司
，並與被告雲文平共同帶其參觀，及訛稱九層嶺公司提供年屆退休者諸多完善設備、已與金天元建設公司及美和技術學院合作、金天元建設公司將蓋養生村、美和技術學院已向政府申請產經合作並獲政府補助款而將撥數千萬元款項予九層嶺公司，確有偉大前景等不實事項，致其陷於錯誤而購買九層嶺公司股票云云，而被告雲文平、葉啟芬就其確有提及九層嶺公司之前景雖不爭執，惟否認曾說美和技術學院已撥款等語。查證人即金嶺養身村事業股份有限公司（原九層嶺公司）董事長蘇慧娥於本院審理時到庭證稱金天元公司是其原本工作的公司，確有加入九層嶺公司為股東，當初是被告雲文平說要蓋養生村邀請其等加入，而美和技術學院的部分也有聽被告雲文平提過，只是未看到實質文件等語在卷（見本院卷一第104 頁），可認九層嶺公司當時確已取得金天元建設公司出資加入；而依被告所提美和技術學院台灣銀髮族健康產業論壇資料、台灣評鑑協會96年9 月17日網路新聞、美和技術學院就教育部補助技專院發展學校重點特色專案計畫所提97年度具體計畫書、福爾摩莎醫務管理學會邀請函、2008健康促進學術研討會議程表（見本院卷三第293 至304 頁），亦堪認九層嶺公司當時確有與美和技術學院展開各項合作計畫，是原告主張被告葉啟芬、雲文平於鼓吹其投資時所提出之遠景，尚非憑空捏造，本院亦難認被告此部分遊說內容有何虛偽不實之詐欺情事。
⒊原告另主張被告葉啟芬、雲文平當初鼓吹其購買九層嶺公
司股票時所提出之文宣（見本院卷三第42至47頁），宣稱股票淨值於日後將達22.5元，復檢附不實之ETC 鑑價報告誇大公司淨值達375,231,128 元，又被告雲文平及訴外人林湧盛曾分別於93年1 月9 日、30日為九層嶺公司辦理增資197,000,000 元、180,000,000 元，嗣又分次將該增資金額359,000,000 元、18,000,000元分別轉入訴外人林湧盛、被告雲文平之帳戶，而淘空九層嶺公司之資產，致九層嶺公司之股票已毫無價值等語，本院觀之該ETC 鑑價報告於其一般聲明事項中記載「…有關委託人提供所有相關文件資料，均未辦理徵信並假設無虛偽之情事。…第三人若需向委託人核閱報告資料並經其同意情況下，委託人應出示完整報告書」等語，並於承受與限制事項聲明中記載「…所有鑑定資產（有形或無形）之所有權及負債債務相關權屬確定，本中心並未做任何實質調查，亦不負擔相關責任；有關營運計畫、財務報表預測等登載內容，除本專案評估除另註說明外，均假設按委託者之聲明有效。本報告所列一切資料均為真實，唯引用資料來源雖為可靠，若對其所提供之內容、意見、分析有疑義時，並不擔保或承擔損害賠償責任。任何援引本報告書內容為法院之陳述、證明或答辯，於未經同意或合理時間預先安排，請勿引用」等語（該鑑價報告書附於台南地院99年度重訴字第156號影卷資料中），是該鑑價報告書之製作全係本於九層嶺公司單方面提供之書面資料及預期發展而為，確非客觀而已難盡信，嗣台灣台南地方法院於99年度重訴字第156 號事件審理中，徵得當事人同意委由中慶國際開發有限公司再次針對九層嶺公司之資產重行鑑價結果（下稱中慶鑑估報告）則僅為76,685,401元乙節，亦有該鑑估報告書附於同案卷內可資佐憑，兩次估鑑結果之差距高達近3 億元，則原告主張被告所提文宣及鑑價報告誇大九層嶺公司資產，已非全然無憑。另訴外人蘇慧娥前向台灣台南地方法院聲請為九層嶺公司（嗣已改名金嶺養生村事業股份有限公司）選派檢查人，經該院以98年度司字第49號受理，並選派林志聰會計師進行檢查，結果認「金嶺公司財務報表與時機資產情形有嚴重不符之嫌，財務報表固定資產項下『其他設備』金額異常，經其他股東委請律師要求原簽證會計師提出說明，未獲得合理之解釋..原登記資本額僅新台幣300 萬元，該公司股東雲文平... 於93年1 月9 日及同年1 月30日借用人頭戶分別向經濟部辦理增資19,700萬及18,000萬」、「增資資金極短期間由金嶺公司銀行帳戶轉入私人帳戶，金嶺公司資本額（自原本之330 萬元）驟增至3 億8,000 萬元，金嶺公司銀行帳戶已無相對之金額，為彌補假增資資金之缺口，金巔公司遂自增資年度（即93年度）起，每年年底計算資金缺口金額，全數帳列為購讓其他設備以搪塞，實則並無購置其他設備之資金實際支付，亦無任何發票憑證證明確有支付。金嶺公司94年及95年年度財務報表均經揚智聯合會計師事務所黃義銘會計師查核簽證，並出具無保留意見之查核報告書在案…惟若簽證登會計師如其查核報告書所言已依一般公認審計準則及『會計師查核簽證財務報表規則』規劃並執行查核工作，將不可能忽略公司土地資產（佔公司資產總額6.3%）已提供抵押擔保的事實，也能極其容易地查出不實之增資資金及不實的其他設備情事，因為金嶺公司帳列其他設備資產金額佔公司資產總額92% 以上，兩項資產佔公司資產總額將近99% ，簽證會計師若非嚴重職務廢弛應負簽證不實之法律責任，即是有蓄意隱瞞欺騙投資人」等語在卷，亦經本院調取該案卷宗核閱無誤，而被告雲文平、葉啟芬就上開增資經過，及增資資金確已分別轉入訴外人林湧盛及被告雲文平之事實亦不爭執，僅以係為合理還原公司資產價值與資本額之對等關係云云為辯，惟九層嶺公司資產是否確達375,231,128 元並非無疑業如上述，而被告雲文平等人任意以其所認定數額進行資產重估，並於發行股票後迅將現金轉入私人帳戶，而未留存於公司帳戶供營業使用，致使九層嶺公司之實質資產均遭提領一空，應已幾無剩餘，九層嶺公司之股票自已不具價值，本件被告雲文平、葉啟芬既仍執該份ETC 鑑價報告，隱匿前開淘空情形，鼓吹原告以500,000 元購買九層嶺公司之股票，顯有故為詐欺之情，自應對原告負損害賠償責任。
㈡、被告3 人應否賠償原告於97年4 月間交付之437,500元？按「民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求」，最高法院17上字917 著有判例意旨可資參照。被告葉啟芬及雲文平於97年4 月間復以亟需現金為由向其借款，雙方協議由被告葉啟芬、雲文平提出被告蔡譯瑩所有之九層嶺公司25張股票作為擔保後，其即借款437,500 元予被告葉啟芬、雲文平2 人云云，惟被告則否認有借貸關係存在，辯稱原告係以每張17,500元之價格向其購買九層嶺公司股票25張云云，經查：
⒈本次交易原告所取得之九層嶺公司股票25張原係被告蔡譯
瑩所有乙節，雖為兩造所不爭執，然此至多僅得推認當初被告雲文平係以被告蔡譯瑩之股票與原告進行交易，至原告雲文平係如何取得該部分股票、是否有償、事先有無經被告蔡譯瑩同意、被告蔡譯瑩是否知悉與原告交易之情形，則均無從得知，而原告就被告蔡譯瑩係如何參與本次交易情形，有何與被告雲文平、葉啟芬共同謀議之情事，均未能舉證以實其說，本院尚難認被告蔡譯瑩與本次交易有何關聯。
⒉原告固主張本次交易係由被告雲文平、葉啟芬向其借款43
7,500 元，九層嶺公司之股票25張則係供作借款擔保，惟九層嶺公司之股票既已無價值，被告自應對其負損害賠償責任云云，查本件原告堅詞主張雙方就本次交易係屬消費借貸之法律關係，其並非向被告購買九層嶺公司股票，故不具股票買賣關係等語（見本院卷一第50頁），此外復自陳其對被告之借款債權迄仍存在等語在卷（見本院卷二第
183 頁），則依其主張，九層嶺公司股票25張於本次交易中僅係屬擔保物之性質，無論價值是否與借款債權相當，原告日後應仍得本於借款返還請求權向被告葉啟芬、雲文平請求返還437,500 元，則原告實未受有任何損害，其依侵權行為或證券交易法第20條之法律關係請求被告賠償437,500 元難認有理，自不應准許。
⒊原告另主張其尚得依借款請求權請求被告返還借款437,50
0 元云云，惟被告雲文平、葉啟芬對雙方存有消費借貸關係則予否認，則依上開判例意旨，原告就此部分應先負舉證責任，若原告無法證實自己主張之事實為真，縱被告就其抗辯內容舉證亦有不足，仍應駁回原告之請求，而本件原告就兩造間確存有消費借貸契約之合意，並未提出相關證明，其主張尚難採信，則其依借款返還請求權主張被告應給付437,500 元，亦屬無據而無從准許。
㈢、被告3 人應否賠償原告於97年10月間所交付之1,500,000元？原告主張被告3 人於97年9 月間向其鼓吹投資購買黃金熟年專案，並謊稱若其投資1,200,000 元，保證每年固定獲利8%，每3 個月再固定給付2%之利息，且將移轉九層嶺公司100 張股票作為投資款之擔保，致其陷於錯誤先後於97年10月3 日、13日匯款1,200,000 元、300,000 元至被告雲文平之帳戶內云云，並提出「黃金熟年：保本保息理財專案」文宣及被告雲文平合作金庫銀行存款存摺封面影本、存款憑條各1 紙為證（見本院卷一第15、16、17頁），惟被告則否認雙方間有達成投資黃金熟年專案之合意，並辯稱原告係以1,500,000 元向被告雲文平購買九層嶺公司之股票100 張云云，經查：
⒈原告主張其所參加之黃金熟年專案，係與訴外人鄧秀卿、
陳秀瑤相同云云，並提出訴外人鄧秀卿、陳秀瑤之投資合作契約書影本為證（見本院卷四第20至25頁），而本院觀之該等契約書之內容，係約定由投資人依投資金額以一定之價格認購九層嶺公司股票，被告雲文平及九層嶺公司則承諾於約定之投資期間內以現金配發固定利率之利息，迨投資期間屆滿後，投資人可選擇由被告雲文平將所認股票全數依原價買回，或由投資人自行繼續持有等情，則依該投資專案之約定，原告於投資期間屆滿後，自可依約選擇全數取回原投資之款項1,500,000 元，而此乃原告基於投資契約關係所得主張（亦當以其能證明投資契約確係存在為前提，詳下述），則其依約既可取回全部投資款，本院自難認其受有何損害。
⒉再本件原告係主張兩造就本件交易係屬投資黃金熟年專案
之關係云云，惟為被告所否認，自應由原告就其主張先負舉證責任，而原告既始終未主張兩造間有股票買賣關係，縱被告係以此為抗辯，本院亦無庸予以審酌，附此敘明。原告自承當初其僅取得該專案之文宣及被告雲文平之存摺封面影本，並未簽立書面投資契約等語在卷，而其雖提出訴外人鄧秀卿、陳秀瑤與被告雲文平間之約定，惟該部分契約當事人既非原告，本院尚無從憑為有利原告之認定；且觀之原告所提文宣內容，委託金額1,200,000 元之年保息率為7%，利得支付方式則為每3 個月1.75% ，設若被告於邀約原告投資時確有承諾較高之獲利方式，原告為保障自身權益，自應於匯款前要求先行簽立書面契約，惟其自當初匯款迄今長達數年之期間內，均未曾要求補立書面，實與常理有違，是其主張兩造間存有投資黃金熟年專案之關係，即難採信。
⒊按「股份之轉讓，非將受讓人之姓名或名稱及住所或居所
，記載於公司股東名簿，不得以其轉讓對抗公司」，公司法第165 條第1 項定有明文，是股票之轉讓並非以記載於公司股東名簿為生效要件，僅係對抗公司之要件而已。本件原告另主張被告故意偽造九層嶺公司之股務專用章，致其無法取得系爭100 張股票之權利而受有損失云云，惟原告始終未能證明被告雲文平確有偽造九層嶺公司股務專用章之行為，而該部分經台灣高雄地方法院檢察署偵查結果，亦均認無法證明係被告雲文平所為而為不起訴處分（台灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第19477 號、100 年度偵續字第413 號不起訴處分書，見本院卷四第175 頁、第
178 頁），另本件被告雲文平就該100 張九層嶺公司股票業已繳納證券交易稅完畢乙節，此為兩造所不爭執，而證人蘇慧娥亦證稱股票過戶程序僅須由雙方攜帶證交稅資料、個人證件及股務轉讓證明單找其蓋章即可，其蓋章之後便會將股票交還雙方帶回，其再將過戶資料帶回公司辦理等語在卷（見本院卷一第102 頁），是被告雲文平確已將
100 張九層嶺公司股票轉讓予原告，若雙方認股票登記事項尚未辦理完畢，本可依證人蘇慧娥所述上開程序偕同辦理，本院實難認被告有何於收受原告匯款後拒不移轉九層嶺公司股票之行為，亦無從認被告有何詐欺之情事。是本件原告既未能就兩造間本次交易關係及約定為充分之舉證，而依其主張之投資內容復難認原告受有何損害，則其依侵權行為損害賠償之法律關係請求被告給付1,500,000 元即無理由，不應准許。
五、綜上所述，原告雲文平、葉啟芬隱匿九層嶺公司已遭淘空之情形，而執不實之ETC 鑑價報告，鼓吹原告以500,000 元購買九層嶺公司股票，致原告受有該部分金額之損害，原告請求被告雲文平、葉啟芬連帶賠償500,000 元及其遲延利息應屬有據；而原告既未證明被告蔡譯瑩有何參與該次交易之情事，其請求被告蔡譯瑩負賠償責任即屬無據；又原告係主張其於97年4 月間、97年9 月間分別與被告成立消費借貸關係、黃金熟年專案投資關係，惟依其主張內容，消費借貸債權及投資債權均仍存在而得請求返還，自難認其受有何損害，其請求被告賠償437,500 元、1,500,000 元均非有理；再其於本件中並能證明與被告間存有消費借貸之法律關係存在，則其依消費借貸之法律關係請求被告返還借款437,500 元亦無理由，均不應准許。
六、 本件原告勝訴部分，其所命給付金額未逾500,000 元，依
民事訴訟法第389 條第1 項第5 款規定，應依職權宣告假執行。又被告陳明願供擔保，請准免為假執行，經核並無不合，爰亦酌定相當之擔保金額宣告之，至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附，自應予以駁回。
七、本件為判決基礎之法律關係已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法核與判決結果不生影響，毋庸一一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，合依民事訴訟法第79條、第85條第2 項、第389 條第1 項第5 款、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 11 月 15 日
民事第四庭法 官 謝 雨 真以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 11 月 15 日
書記官 解 景 惠