臺灣高雄地方法院民事判決 100年度訴字第256號原 告 吳品蓉原名吳淑樺.被 告 陳懋源訴訟代理人 鍾鳳英上列當事人間侵權行為損害賠償事件，本院於民國101 年2 月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣肆萬壹仟壹佰伍拾伍元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行。但被告如以新臺幣肆萬壹仟壹佰伍拾伍元為原告供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1 項第3 款定有明文。經查，本件原告起訴時係請求被告給付新臺幣（下同）1,000,000 元，嗣於本院審理中變更及追加聲明為：㈠被告應給付原告261,155 元；㈡被告應將高雄市○○區○○路○○○ 號二樓樓頂露台上之增建物拆除，並自判決應拆除時起至拆除之日止，按年給付原告100,000元，合於前揭規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：原告於民國84年7 月13日購買開喜人生大樓店面住宅高雄市○○區○○路○○○ 號之二層樓房屋（下稱A 屋），被告則為同棟由後門進入，門牌號碼為同路段248 巷5 弄11號3 樓（下稱B 屋）屋主。詎被告竟於96年5 月間，在原告所有A 屋二樓樓頂上方之空曠露台違法搭建鐵皮屋，又以磁磚、水泥強化牆面改建鐵皮屋（下稱系爭增建物），及在樓頂平台及鋁門窗加蓋花圃鐵架，致A 屋二樓樑柱嚴重龜裂並漏水，露台僅能作為露台使用，被告不可違法加蓋鐵皮屋，系爭增建物既屬違建一定要拆除，且被告係侵占原告房屋屋頂露台搭建，為此，爰依民法侵權行為之法律關係，請求被告給付鑑定費用220,000 元、修補費用41,155元，及判決命被告拆除系爭增建物，倘若被告仍不拆除，則應按年給付原告100,000 元之精神損失至拆除為止等語。並聲明：㈠被告給付原告261,155 元；㈡被告應將系爭增建物拆除，並自判決應拆除時起至拆除之日止，按年給付原告100,000 元；㈢願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：被告係在自己所有之露台上搭建鐵皮屋奉養老人家，原告所有A 屋已老舊且經多年使用，本即會產生牆面裂隙，此亦可能與施工當時使用牆面水泥及油漆品質有關，無法排除A 屋原始結構不當或房屋老舊結構老化等情況，鑑定報告認係因系爭增建物過重導致上開裂隙尚嫌速斷，又系爭增建物磚牆係直立堆砌，重量應減少一半，鑑定報告以建物結構體重量計算，容有誤差。況依鑑定結果，現階段並未造成A 屋結構性之損壞，原告請求並無理由。惟被告與原告比鄰而居，仍願以和為貴，尊重高雄市土木技師公會之專業意見，將系爭增建物之內部隔間牆改為輕隔間並減少家具擺設等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴駁回；㈡如受不利判決，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：㈠原告為高雄市○○區○○路○○○ 號建物（即A 屋）所有權人
，被告為高雄市○○區○○路○○○ 巷○ 弄○○號3 樓（即B 屋）所有權人。被告於B 屋旁即A 屋二樓樓頂露台上搭建未保存登記之系爭增建物。
㈡A 屋二樓橫樑、牆壁有出現龜裂隙縫情況，經高雄市土木技師公會鑑估修復費用為41,155元。
四、本件之爭點：㈠A 屋二樓之損壞與被告於該屋頂樓露台上搭建系爭增建物有
無相當因果關係？㈡若有，原告依侵權行為之法律關係請求被告賠償261,155 元
，有無理由？㈢原告另請求拆除系爭增建物及按年給付100,000 元，有無理
由？
五、本院得心證之理由：㈠A 屋二樓之損壞與被告於該屋頂樓露台上搭建系爭增建物有
無相當因果關係？⒈按違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任，
民法第184 條第2 項前段定有明文。又按建築物所有權人、使用人應維護建築物合法使用與其構造及設備安全；建築物之新建、增建、改建及修建，應請領建造執照，且建築物建造完成後之使用或變更使用，應請領使用執照；建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除，建築法第77條第1 項、第28條第1 款、第3 款、第25條第1 項分別定有明文，究其規範目的，乃藉由建築物之起造、施工、使用、拆除等管制規定，謀求公共利益之增進及公共安全之維護，是所有居住、使用建築物之公眾或個人，均應為建築法所保障之對象，故上開建築法對於合法建築、使用之管制規定，應屬保護他人之法律，甚為明確。查系爭增建物係搭蓋於原告所有A屋二樓樓頂露台上，且該露台係屬被告所有B 屋之登記附屬建物，有現場照片2 張、建物所有權狀及建物登記第二類謄本為證（見本院卷第14、35、61至62頁），復經本院函詢A、B 二屋所屬之開喜人生大樓管理委員會，亦函覆稱：系爭露台之所有權為被告買屋同時購入等語明確（見本院卷第148-1 頁），堪認系爭露台確為被告所有無誤，惟被告搭蓋系爭建物並未依法申請建築及使用執照，而屬違建一節，為兩造所不爭執，顯有違反保護他人之建築法規定，自可認定。⒉本件原告主張被告違法搭建系爭增建物造成A 屋二樓損壞，
固為被告否認，惟經本院囑託高雄市土木技師公會鑑定結果，鑑定標的物A 屋為地上二樓之鋼筋混凝土構造，頂樓現有被告搭建之一層鐵皮屋，四周採磚牆圍蔽，系爭增建物於未列計既有傢俱載重及使用人員活載重之狀況下，其單位面積之增建建物平均載重達376 ㎏/ ㎡（經復核更正，見本院卷第124 頁函文），已逾越A 屋原始結構計算書所載之活載重值為300 ㎏/ ㎡，且經現場勘查，A 屋二樓大梁結構多處出現撓曲裂隙情況，西側外牆亦出現均佈之面性裂隙情形，顯示A 屋頂層之增建建物載重確已對二樓平頂大梁結構造成影響，另因增建建物增加之載重，亦導致地震時加大二樓牆構造之水平剪力，進而造成二樓牆面均佈性之剪力裂隙情形，惟該等梁結構及牆結構之損壞裂隙，尚未造成A 屋結構性之損壞，倘依建議修復方式修復後（非結構性裂縫之龜裂樓版、柱、梁、牆之修復，若為油漆面，以披土後表面油漆為原則，若是粉刷層已有空心、剝落之現象，則將粉刷層打除重新粉刷、屬結構性裂縫之龜裂版牆或梁柱結構體，以環氧樹脂〈EPOXY 〉灌注後，再進行表面之披土油漆），尚不致影響既有結構物之安全性等語，有該公會鑑定報告書1 份在卷可憑，據此，堪認系爭增建物載重增加，確實造成A 屋二樓出現裂隙之情形，惟尚未造成結構性損壞，仍可採飾面修復及補強裂縫之方式恢復原狀，被告辯稱：A 屋已老舊且經多年使用，本即會產生牆面裂隙，此亦可能與施工當時使用牆面水泥及油漆品質有關，無法排除A 屋原始結構不當或房屋老舊結構老化等語置辯，委不足採。至其雖又質疑系爭增建物磚牆係直立堆砌，重量應減少一半，鑑定報告以建物結構體重量計算容有誤差等語，惟經鑑定單位至現場依被告所述確認系爭增建物牆面構造並量測相關尺寸，增建牆面共計分為1/2B、1/4B增建磚牆及原建物之15公分女兒牆，經複核其單位面積之增建建物平均載重為376 ㎏/ ㎡，於長年超載下，因增建建物所增加之垂直載重及其所引致增加之水平地震力，將導致二樓平頂大梁及牆面損壞之情形等語明確，亦有該公會100 年9 月19日高市土技字第10002681號函暨檢附之系爭增建物結構體重量計算表1 份在卷可稽（見本院卷第12
4 頁），準此，系爭增建物經專業鑑定機關核算載重即已逾
A 屋之活載重值，並造成前開損壞裂隙，被告辯稱重量減半云云係出於個人推測，洵屬無據，亦不足採信。
⒊又按區分所有權人除法律另有限制外，對其專有部分，得自
由使用、收益、處分，並排除他人干涉；區分所有權人對專有部分之利用，不得有妨害建築物之正常使用及違反區分所有權人共同利益之行為，公寓大廈管理條例第4 條第1 項、第5 條分別有明文。A 、B 屋所屬之開喜人生大樓管理委員會雖函覆本院稱：露台屬於私人領域非公共共用部分，因此該管委會未規範使用方式，區分所有權人得自由使用、收益、處分，並排除他人干涉等語，惟上開露台縱為被告所有而得自由使用，亦不得妨害建築物之正常使用，是依上開說明，被告違法搭建系爭增建物，不僅違反建築法之規定，且該建物之平均載重已超出A 屋原始設計之活載重值，因而造成原告所有A 屋二樓受有上開損壞裂隙，顯已妨害建築物之正常使用及其他區分所有權人之權利，違反公寓大廈管理條例第5 條規定，且其違建行為與A 屋二樓所受損害間具有相當因果關係，原告自得請求被告負損害賠償之責。
⒋至原告陳稱系爭增建物造成A 屋屋頂漏水部分，於現場鑑定
勘查時，於A 屋二樓內部空間並未發現相關屋頂滲水痕跡，尚難判定有屋頂滲水之情形，業經高雄市土木技師公會現場勘查屬實，並有鑑定報告書可查（見鑑定報告書第4 頁鑑定結果第4 點），是原告此部分主張尚無證據足資證實，自無足採。
㈡原告依侵權行為之法律關係請求被告賠償261,155 元，有無
理由？⒈按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，
應回復他方損害發生前之原狀；第一項情形，債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀，民法第213 條第1 項、第3 項分別定有明文。本件A 屋二樓係因被告搭建系爭增建物，造成二樓梁結構與牆結構之損壞裂隙，已如前述，從而，原告自得就其所受之損害，請求被告支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀。又A 屋所受損害經鑑定結果，認二樓之損壞裂隙，尚未造成本案鑑定標的物結構性之損壞，並參考美國ACI 建築規範之規定，以0.33mm作為混凝土構材容許裂縫值，大於此值視為結構性裂縫，應予補強，其餘則視為非結構性裂縫，則採飾面修復方式處理，鑑估A屋二樓裂隙修復費用為41,155元，有上開鑑定報告書、高雄市土木技師公會100 年8 月30日高市土技字第10002661號函暨檢附之損壞修復費用鑑估補充說明、修復費用鑑估- 工程預算書各1 份在卷可稽（見本院卷第107 至110 頁），是原告據此請求修復費用41,155元之部分，為有理由，應予准許。
⒉又按以侵權行為為原因，請求回復原狀獲損害賠償者，應就
其權利被侵害之事實負立證之責，最高法院19年上字第38號判例意旨可資參照。本件原告另請求鑑定費用220,000 元（含鑑定責任歸屬費用200,000 元、鑑定修復費用20,000元），惟此係屬原告舉證證明A 屋二樓所受損害與被告搭建系爭增建物之行為具因果關係之必要方法，自應由原告預納鑑定費用，與裁判費同屬訴訟費用之一部分，並非因被告上開行為所致之損害，而最終鑑定費用應由何造負擔，將嗣判決確定後，再行確認，原告於本案中請求被告賠償鑑定費用，要屬無據，應予駁回。
㈢原告另請求拆除系爭增建物及按年給付100,000 元，有無理
由？⒈按基於侵權行為請求損害賠償，係以填補被害人所受實際損
害為目的，若無實際損害，即無賠償可言，最高法院19年上字第363 號判例、71年度台上字第2831號判決意旨參照。又依民法第213 條第1 項、第3 項規定，係以回復原狀或以支付必要費用以代回復原狀為填補方法。本件原告主張以侵權行為之法律關係請求被告拆除系爭增建物並非損害賠償之填補方法，於法已有未合。況依上開鑑定報告書所載，A 屋二樓所受損壞裂隙尚未造成標的物結構性之損壞，倘以前揭建議修復方式修復後，尚不致影響既有結構物之安全性，已據高雄市土木技師公會鑑定明確，亦無從認定A 屋已生相當之實際損害並達應拆除系爭增建物之程度，且鑑定機關亦建議系爭增建物可改為輕隔間減少家具擺設，降低其平均載重值至原始設計之活載重值300 ㎏/ ㎡以下，益徵拆除系爭增建物並非減少損害之唯一方法，據此亦難認定有逕予拆除之必要。綜合上開說明，原告此部分之訴應予駁回。又系爭增建物核屬違建，被告所為固有不當，然於無法認定得依原告主張逕予拆除之情形下，一般違建物之拆除並非本院所得審究，仍應由主管機關審核辦理，附此敘明。
⒉又原告固稱被告係侵占其所有A 屋二樓頂樓露台搭建系爭增
建物，惟系爭露台為被告所有，業如前述，原告提起本件訴訟之初並未就此爭執（見本院第117 頁民事補充理由狀），嗣於本院審理中始另行主張此節（見本院卷第142 頁民事補充說明狀），且經本院就此詢問，原告亦表示這是建設公司的問題，伊也不清楚等語（見本院卷第201 頁），自始至終均未能舉證證明該露台為其所有，自無法為有利原告之認定，是其此部分之主張尚無從採信。又本院既已認定原告主張拆除系爭增建物並無理由，系爭露台所有權又為被告所有，則原告聲請由地政事務所測量被告是否無權占用該露台，已無必要，附此敘明。
⒊原告另主張被告應按年給付100,000 元部分，先稱是怕被告
不拆除系爭增建物之罰款（見本院卷第187 頁），後稱係補償精神損失等語（見本院卷第200 頁），未能具體說明請求之理由基礎，復經本院命其提出計算依據，迄本院言詞辯論終結仍未能提出證據資料予以證明，舉證顯有不足，且原告主張拆除系爭增建物部分既經本院駁回，如前所述，是其此部分之主張亦無理由，應予駁回。
六、綜上所述，本件原告依侵權行為之法律關係，請求被告給付41,155元，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。又本件原告勝訴部分，所命給付之金額未逾500,000 元，應依民事訴訟法第389 條第1 項第5 款規定，依職權宣告假執行。至原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應予駁回。另被告陳明願供擔保聲請宣告免為假執行，核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述及攻擊防禦方法核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389 條第1 項第5 款、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 2 月 15 日
民事第六庭 法 官 周佳佩以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 2 月 15 日
書記官 史華齡