臺灣高雄地方法院民事判決 100年度訴字第472號原 告 沈維哲兼訴訟代理人 鍾金水被 告 呂麗蘭兼訴訟代理人 張庭瑚被 告 蘭戴賜美訴訟代理人 蘭文通上列當事人間請求地役權登記事件，本院於民國101年5月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第255 條第1 項第
2 款定有明文。經查，原告起訴請求㈠被告呂麗蘭應將高雄市○○區○○○段○○○○○號土地，如附圖一編號A 所示部分之土地，及同段10地號土地，如附圖一編號B 所示部分之土地；被告蘭戴賜美應將同段10-3地號土地，如附圖一編號C所示部分之土地，准予原告通行，並登記地役權予原告；㈡願供擔保，請准宣告假執行。原告嗣於101 年2 月6 日追加被告張庭瑚，並於101 年3 月6 日變更聲明為㈠確認原告對被告所有如附圖二編號A 、B 、C 、D 、E 、F 所示之土地有通行權存在，原告並得開設道路通行；㈡被告蘭戴賜美應將附圖二編號B 所示之地上物拆除以供原告通行；㈢願供擔保請准宣告假執行。經查附圖二編號D 土地所有權人為張庭瑚，原告追加張庭瑚為被告，係基於主張得通行附圖二編號
A 、B 、C 、D 、E 、F 所示之土地之同一事實，揆諸上開規定，原告追加被告張庭瑚及變更訴之聲明，均合於法律規定，應予准許。
二、原告主張：原告共有之高雄市○○區○○○段第9 地號土地（下稱系爭土地）為袋地，欠缺可通行之聯外道路，系爭土地鄰近之高雄市○○區○○○段第10、10-3、10-4地號土地，如附圖二編號C 、D 、E 、F 所示之土地，有被告設置之私設道路可聯外通行，如附圖二編號B 所示之土地雖有被告蘭戴賜美設置之地上物坐落其上，惟該地上物為鐵皮搭建，堆置雜物及停放車輛之車庫，拆除該地上物後，原告即可使用如附圖二編號A 、B 、C 、D 、E 、F 所示之土地向外通行，爰依民法第787 條規定提起本件訴訟。並聲明：㈠確認原告對被告所有如附圖二編號A 、B 、C 、D 、E 、F 所示之之土地有通行權存在，原告得開設道路通行；㈡被告蘭戴賜美應將如附圖二編號B 部分之地上物拆除供原告通行；㈢願供擔保請准宣告假執行。
三、被告則均以：系爭土地可自高雄市○○區○○○段暫編地號9003-1土地，或系爭土地東南方之私設道路對外通行，系爭土地非屬袋地。縱使系爭土地為袋地，附圖二編號B 所示之地上物現仍作為倉庫、車庫使用，拆除該部分之地上物並非損害最小之方法。原告應先向國家申請通行9003-1地號土地，如通行寬度仍有不足，可向9003-1土地兩側之土地所有權人請求各提供一部份土地通行，故不同意原告自如附圖二編號A 、B 、C 、D 、E 、F 所示之土地通行等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
四、兩造不爭執事項如下：㈠系爭土地北側為獅龍溪，東側及南側為私人土地，西側為未
保存登記之9003-1地號土地( 暫編地號) ，9003-1地號土地南向得通往聯外道路林山巷，北向通往系爭土地，雜草叢生，人可通行。
㈡如附圖二編號C 、D 、E 、F 所示之土地與聯外道路林山巷相連，寬度為人車皆可通行。
㈢如附圖二編號B 部分之土地上有被告蘭戴賜美所搭建之鐵皮倉庫坐落。
五、兩造爭點如下：㈠系爭土地是否為袋地？㈡系爭土地經由附圖二編號A 、B 、C 、D 、E 、F 所示之土
地聯外通行，是否為損害最小之方式？
六、得心證之理由㈠系爭土地是否為袋地？⒈按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因
土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。民法第787 條第1 項定有明文。次按民法第787條第1 項所謂土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，其情形不以土地絕對不通公路為限，即土地雖非絕對不通公路；土地是否不能為通常使用，應斟酌土地之形狀、面積、位置及用途定之因其通行困難以致不能為通常之使用時，亦應許其通行周圍地以至公路，最高法院81年度台上字第2453號判決、53年台上字第2996號判例參照。又按，凡不屬於私有或地方所有之財產，除法律另有規定外，均應視為國有財產，國有財產法第2條第2項定有明文。
⒉原告主張系爭土地無對外聯絡道路，系爭土地為袋地等語；
被告則抗辯原告得自西南方，或西側9003-1地號土地通行，系爭土地並非袋地云云。經查：
⑴系爭土地北側為獅龍溪，東側及南側為私人土地，西側未保
存登記之9003 -1 地號土地為國有土地，該國有土地雜草叢生，非作道路或既成道路使用，人可通行，往南向通往聯外道路林山巷，往北向通往系爭土地，有地籍圖、現場照片、有100 年11月17日高雄市政府地政局仁武地政事務所回函、
101 年2 月17日財政部國有財產局台灣南區辦事處回函可證，並為兩造所不爭。可見系爭土地北方為獅龍溪，無法對外通行，東側、南側為私人土地，西側為國有土地，均屬於他人之土地，系爭土地需經由他人之土地對外通行，與公路無適宜之聯絡，是以系爭土地應屬袋地。
⑵被告雖抗辯原告可由9003-1地號土地通行，惟9003-1地號土
地為國有土地，原告須依循國有財產法相關規定申請經許可後，始得使用通行，有前開財政部國有財產局台灣南區辦事處回函可考，是原告未經許可不得擅自經由9003-1地號土地通行。且系爭土地地目旱，使用地類別為農牧用地，有系爭土地之土地謄本可考，依照系爭土地之使用目的，系爭土地聯外道路須供運載農作物之車輛、農用機具通行使用，而一般車輛寬度至少2.1 公尺，惟9003 -1 地號土地寬度僅1.6公尺至1.0 公尺不等，有高雄市政府地政局仁武地政事務所回函可稽，是以9003-1之土地僅得供行人通行，無法使運載農作物之車輛、農用機具通過，可見9003-1土地無法提供系爭土地對外適宜之聯絡，又系爭土地北側為獅龍溪，東側及南側為私人土地，與聯外道路無適宜之連結，被告抗辯系爭土地並非袋地云云，尚無可採。
㈡系爭土地經由附圖二編號A 、B 、C 、D 、E 、F 所示之土
地聯外通行，是否為損害最小之方式？⒈按有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少
之處所及方法為之，民法第787 條第2 項定有明文。通行權並非漫無限制，仍應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，即依社會通常之觀念，就附近周圍地之地理狀況、相關公路之位置、與通行必要土地之距離、相鄰土地利用人之利害得失以及其他各種情事，按具體事例斟酌判斷之。
⒉原告主張如附圖二編號C 、D 、E 、F 所示之土地，已有被
告設置之私設道路可聯外通行，再將如附圖二編號B 所示之鐵皮地上物拆除後，原告即可使用如附圖二編號A 、B 、C、D 、E 、F 所示之土地向外通行，為損害最小之方式云云，被告則辯稱系爭土地可從9003-1地號土地通行，如寬度不足，可請求該地號兩旁之所有人提供一部份之土地通行，損害較小，如附圖二編號C 、D 、E 、F 所示之土地雖有水泥鋪設之道路，但僅有被告蘭戴賜美使用，非一般公眾均有通行之私設道路，且需拆除如附圖二編號B 所示之地上物，並非損害最小之方法等語。經查：如附圖編號C 、D 、E 、F所示之土地雖與聯外道路林山巷相連，寬度為人車皆可通行，惟如附圖二編號B 所示之地上物為被告蘭戴賜美所搭建之鐵皮倉庫，現為車庫、堆置物品所使用，有現場照片可考，並為兩造所不爭，足見如附圖二編號B 所示之地上物具有經濟上之效用，並非閒置之地上物，原告尚可藉由其他土地部分與如附圖二編號C 、D 、E 、F 所示之私設道路相連結，相較於拆除如附圖二編號B 所示之地上物之通行方案，為損害較小之通行處所及方法。又系爭土地西側未保存登記之9003-1地號土地與聯外道路林山巷相接，為兩造所不爭，9003-1地號土地寬度雖不足敷耕地通行使用，惟依地籍圖謄本所示，原告尚可依照國有財產法相關規定申請通行9003-1地號土地，並利用9003-1地號土地兩側之土地加寬寬度，使用部分為9003-1地號土地兩側土地之邊緣處，9003-1地號土地兩側之土地不因此細分，該土地整體規劃利用所造成之損害非鉅，原告倘由此處通行，亦為損害較小之處所及方法。然本件原告係主張通行如附圖二編號A 、B 、C 、D 、E 、F 所示之土地，須將現有使用中如附圖二編號B 所示之地上物拆除，難謂為損害最小處所及方法。
七、綜上所述，系爭土地雖為袋地，惟原告主張之通行方案並非損害最小之處所及方法。從而，原告請求㈠確認原告對被告所有如附圖二編號A 、B 、C 、D 、E 、F 所示之之土地有通行權存在，原告得開設道路通行；㈡被告蘭戴賜美應將如附圖二編號B 部分之地上物拆除供原告通行，為無理由，不應准許。原告假執行之聲請因訴之駁回而失所附麗，併予駁回之。
八、據上論結，原告之訴無理由，依民事訴訟法第78條，判決如
主文。中 華 民 國 101 年 5 月 31 日
民事第二庭審判長法 官 朱玲瑤
法 官 洪能超法 官 楊詠惠以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 5 月 31 日
書記官 吳良美