臺灣高雄地方法院民事判決 100年度訴字第427號原 告 大樂停車場有限公司法定代理人 申美莉訴訟代理人 曾泰源
朱立人律師被 告 交通部臺灣鐵路管理局貨運服務總所高雄貨運服務
所法定代理人 江昭瑢訴訟代理人 鍾夢賢律師上列當事人間確認租金債權不存在等事件，經本院於民國101 年3月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告對原告自民國九十八年八月二十四日起至民國九十八年九月四日止之使用費不存在。
確認被告對原告自民國九十八年九月五日起至民國九十八年十一月四日止，每月逾新臺幣壹拾叁萬捌仟貳佰叁拾柒元之租金債權不存在。
被告應給付原告新臺幣陸萬元，及自民國九十九年十一月二十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分一，餘由原告負擔。
本判決第三項得假執行。
事實及理由
壹、程序部分：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但被告請求之基礎事實同一者，擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限；被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更追加，民事訴訟法第255 條第1 項第第2 款、第2 項定有明文。原告原起訴請求㈠確認被告對原告自民國98年8 月24日起至98年11月4 日止之每月新臺幣（下同）22萬2,305 元租金債權不存在。㈡確認被告對原告自98年11月5 日起至99年10月21日止之每月13萬8,237 元租金債權不存在。㈢被告應給付原告6 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之違約金。嗣於101 年
3 月21日於本院言詞辯論時，將上開㈠部分聲明變更為㈠確認被告對原告自98年8 月24日起至98年9 月4 日止之使用費不存在。㈡確認被告對原告自98年9 月5 日起至98年11月4日止，每月22萬2,305 元之租金債權不存在。㈢確認被告對原告自98年11月5 日起至99年10月21日止之每月13萬8,23 7元租金債權不存在。㈣被告應給付原告6 萬元及上開法定遲延利息。經核原告所為上開聲明之變更，與原告起訴之基礎事實同一，且被告對原告之變更並無異議，並為本案之言詞辯論，是揆諸前開規定，自屬有據，應予准許。惟因上開聲明㈢部分，業違反一事不再理原則，故由本院另以裁定駁回，非以下判決範圍，合先敘明。
貳、實體部分：
一、原告主張：伊前於98年8 月6 日向被告承租坐落高雄市○○區○○段7 小段444 之9 、20地號（面積合計197.9 平方公尺）土地，及門牌號碼高雄市○○區○○○路2 之3 至5 號房屋（面積335.67平方公尺，下稱系爭房地），雙方約定每月租金22萬2,305 元，租期自98年9 月5 日起至103 年12月31日止（下稱系爭租約）；又依系爭租約第2 條第1 項約定，自98年8 月6 日起30日內係製作期間，伊於此期間自無庸給付租金，且伊於製作期間並無營業行為，被告亦不得向伊收取使用費。另系爭房地於製作期間之98年8 月25日整修完畢後，伊向被告申請退還整修保證金，即將系爭房地交還由被告占有，而系爭房地於98年8 月31日發生大火（下稱系爭火災）致系爭房屋部分滅失，伊又遭被告及鐵路警察局阻止入內整修，被告嗣後亦未整修，伊乃向被告請求減少租金，惟為被告所拒，遂發函向被告解除契約，並前向本院先位訴請解除系爭租約，請求被告返還押標金及定存單，備位請求依民法第435 條等規定，求為判令系爭房地之每月租金應自98年11月5 日起調整為13萬8,237 元；嗣經本院以99年度訴字第551 號判決系爭房地租金自98年11月5 日起調整租金為13萬8,237 元（先位請求則遭駁回確定) ，並經臺灣高等法院高雄分院以99上字第204 號判決及最高法院以100 年度台上字第2259號判決駁回被告上訴確定（下稱前案）。惟系爭火災既經火場鑑定係不可歸責於雙方當事人所致，系爭房地又在被告占有中，被告並無法依債之本旨交付，致伊因系爭房屋部分滅失而無法作為停車場或放置場使用，且伊直至99年10月22日始得入內使用，故系爭租約約定之租金雖經前案判決自98年11月5 日起酌減如上確定，惟被告因自火災發生日起即不能提供適於使用之租賃物，故伊依民法第266 條規定，就火災發生後至入內使用租賃物前，自無給付租金或被告抗辯製作期間營業之使用費之支付義務。而縱使鈞院認定系爭房地並非全部給付不能，亦應有一部租金應予酌減而免為對待給付之情事。詎被告竟於99年10月5 日發函要求伊給付自98年8 月24日起至98年11月4 日之每月22萬2,305 元之使用費，致伊法律上地位陷於不安，且該不安狀態得以確認判決除去，而有提起本件確認之訴之必要。另因被告遲未修復系爭房地，伊乃自行僱工清理災後現場俾利營業，因而支出清理費用6 萬元，自得向被告請求償還。為此爰依民事訴訟法第247 條、第266 條、第227 條之2 、第435 條等規定提起本訴，以確認製作期間之使用費及自98年9 月5 日起至
98 年11 月4 日止之租金債權不存在，暨依同法第423 條、第43 0條及第179 條規定，擇一請求被告償還清理費用等語。並聲明：㈠確認被告對原告自98年8 月24日起至98年9 月
4 日止之使用費不存在。㈡確認被告對原告自98年9 月5 日起至同年11月4 日止，每月22萬2,305 元之租金債權不存在。㈢被告應給付原告6 萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5 % 計算之利息。
二、被告則以：系爭房地自兩造辦理租約公證之日起，即將之交付原告整修，又原告實際負責人即原告之訴訟代理人曾泰源於火災後製作談話筆錄中，已稱整修工程於8 月24日完工，
8 月27日有請工人至鐵皮屋頂補強頂孔部分以避免漏水，之後仍有一些零星小工程等語，並由原告業於同月25日提出結構技師簽證之系爭地上物結構安全無虞證明，申請退還整修保證金20萬元，足見迄至火災發生時，均係原告在現場占有使用中。又原告既自98年8 月20日起即開放系爭房地供作停車場用途開始營業，並經伊之承辦人員於同月24日至現場查明無誤，原告自應依系爭租約給付自98年8 月24日起至98年
9 月4 日止之製作期間營業之使用費，並應給付自98年9 月
5 日起至前案調整租金前（即98年11月4 日止）之租金。再依租約第7 條約定，原告應以善良管理人注意義務保管租賃物，僅在天災、地變等不可抗力情事發生時，始不負毀損賠償責任，足見兩造已特約排除民法第434 條規定之適用。而原告自98年8 月20日起在系爭房地經營24小時停車場，竟疏未盡其監督管理責任，亦未僱用晚班人員在現場看管，並配備泡沫滅火設備，曾泰源復疏未關閉電捲門，致不明人士侵入停車場內縱火而肇生火災，顯未盡善良管理人之責，自有可歸責事由，應依民法第432 條第2 項、第226 第1 項規定，就被告因此所受損害負賠償責任，且其不能請求免除租金給付或減免租金，亦無容其請求清理災後現瑒費用之餘地，其提起本訴顯無理由等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項如下：㈠原告於98年7 月28日向被告標租系爭房地，於98年8 月6 日
與被告簽訂系爭租約，約定月租22萬2,305 元。又依系爭契約第2 條第1 項約定，契約期間分為「製作期間」及「租賃期間」，製作期間係指「乙方（指原告）應自公證日98年8月6 日起30日為從事租賃標的物之整修工程、籌備規劃設施營運設施及申辦營業相關證照」，租賃期間係自同年9 月5日起至103 年12月31日止。被告並於98年8 月6 日公證點交系爭房地予原告使用，以利原告於製作期間從事整修並籌備設施營運事宜。而原告於98年8 月24日整修系爭房地完畢，於同月25日提出申請書，向被告請求退還建物整修保證金20萬元，被告於同月27日發還保證金。
㈡系爭房地於98年8 月31日凌晨發生火災，致房屋部分一部滅
失。被告財物損失部分業由新光產物保險股份有限公司理賠15萬8,670 元。而原告於系爭火災發生後之99年10月間自行僱工清理現場，並已支出費用6 萬元。
㈢原告曾於98年9 月7 日發函請求被告調降每月租金為13萬6,
478 元，被告則先後以98年10月7 日及同年月12日之函文回覆原告須待司法程序處理等情。
㈣原告於前案返還押標金事件中，備位請求自98年11月5 日起
調整租金為13萬8,237 元，經本院以99年度訴字第551 號判決准其所請（該案之先位請求已被駁回而未上訴確定），嗣經被告表示不服而提起上訴，復經臺灣高等法院高雄分院以99年度上字第204 號判決及最高法院以100 年度台上字第2259號判決駁回上訴確定。
㈤原告於99年10月21日進入系爭標的物整修租賃物，以供停車
場使用，並自99年10月22日起已按月給付每月138,237 元的租金給被告迄今。
四、本件爭執事項：㈠被告於製作期間（即自98年8 月24日起至98年9 月4 日止）
，對原告有無使用費之債權存在？㈡被告自98年9 月5 日起至98年11月4 日止，是否已依債之本
旨提出租賃物供原告使用收益？系爭房地是否尚在原告占有管理中？原告主張系爭租賃物不合於約定使用、收益而免為對待給付此期間之租金是否有據？㈢被告對系爭房地因系爭火災所生損害，是否負修繕之責？應
支出之必要費用為若干？原告依民法第423 條、第430 條或民法第179 條規定擇一向被告求償修繕費，有無理由？被告主張與使用費抵銷是否有據?
五、本院之判斷：㈠本件訴之聲明㈠、㈡部分，有確認利益：
按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年臺上字第1240號著有判例可參）。本件被告於前案一審判決後，乃於99年10月5 日發函請求原告給付自98年8 月24日起至98年11月4 日之每月22萬2,305 元之使用費（惟自98年9 月5 日起至98年11月4 日止之每月22萬2,305 元之「使用費」應為「租金」之誤繕），而原告則否認其有於製作期間營業及被告有依約交付適於租賃使用之租賃物，主張其依民法第266 條規定應免付租金等語。則兩造既就上開期間之使用費及租金債權存在與否存有爭執，且上開債權存在與否既將有生損害於原告權益之危險，而此並得以確認該等債權存在與否之判決除去此一危險，是以，原告提起本件訴訟，自有確認利益。
㈡被告於製作期間（即自98年8 月24日起至98年9 月4 日止），對原告並無使用費之債權存在：
⒈依系爭契約第2 條第1 項約定，契約期間區分「製作期間」
及「租賃期間」，製作期間係指「乙方（按即原告）應自公證日98年8 月6 日起30日為從事租賃標的物之整修工程、籌備規劃設施營運設施及申辦營業相關證照」，租賃期間係自同年9 月5 日起至103 年12月31日止。本件被告係於98年8月6 日公證點交系爭房地予原告使用，以利原告於製作期間從事整修並籌備設施營運事宜，又原告於98年8 月24日整修系爭房地完畢後，翌日即向被告申請退還建物整修保證金20萬元，被告則於同月27日發還該保證金等節，有系爭契約、公證書、申請書、宏昌結構土木技師事務所出具之系爭房屋整建工程平面圖、支出傳票附卷可稽（見本院卷第25頁至第34頁、166 頁、前案一審卷第187 頁至第197 頁），且為兩造所不爭執；又原告之人員曾泰源尚於高雄市政府談話筆錄中自承於98年8 月27日及其後，原告仍有請工人至系爭房地補強釘孔及從事零星小工程等語（見本院卷第60頁），足見系爭房地自98年8 月6 日起即由被告交付由原告占有使用，且於98年8 月底時，原告尚有零星小工程進行中，故原告主張其於98年8 月25日已將房地交還由被告占用云云，尚難信為真實。
⒉次依兩造於房地標租須知第十九條㈡約定：製作期間不得營
業，但此期間如先完成製作時，得洽本所同意填具申請書並按實際營業日依月租金比例按日繳交使用費後營業。本件原告主張其於製作期間並無經營停車場業務，亦無收費或管理等營業行為，被告不得依上開約定向原告收取使用費等語。惟被告則以其於前案中已提出由承辦人員於98年8 月24日拍攝系爭房屋外顯示該寄車入口旁，立有「免費停車」字樣，鐵皮屋外牆亦張貼書有免費停車之廣告看板，並有張貼「9月5 日隆重開幕」之橫條廣告之照片，復由訴外人周偉振於消防局製作談話筆錄陳稱於8 月20日左右，承租人開放民眾24小時免費停車等語，暨前案一審認定原告有營業行為，抗辯原告應就自98年8 月24日起之製作期間營業行為支付使用費云云。而查，兩造既不爭執被告於前案提出之上開照片為真，又由被告尚輔以拍攝當日之報紙以佐證拍攝日期確為98年8 月24日，並由原告自承在98年8 月24日受被告人員通知後，當日即將車輛移出外面人行道上等情（見本院卷第76頁），堪認被告所辯原告於98年8 月24日有在系爭房地掛有其製作之免費停車看板廣告一節應屬真實。又前案一審固審認此舉係原告為日後獲利而鋪路之無償行銷行為，惟由被告之經理林金河於前案二審到庭證述：98年8 月24日因業務人員發現承租人曾泰源承租之系爭土地有放機車、腳踏車，當時業務主任謝文宗有打電話跟他說這樣不行，當日早上曾泰源夫妻過來我們辦公室，我當場也說這樣不可以，曾泰源說他們有問過三民稅捐處，這個是免費的，沒有營業行為，就不用繳租金，這個部分我不是法律系，沒有把握，也從來沒有碰過製作期間承租人免費供人停放車輛的案例，沒有辦法決定要不要收使用費，就沒有堅持要不要收使用費，最後跟他說看我的面子，把那些車輛都遷出去，後來協商後，給他3天的時間把車輛遷出去等語、另業務主任（現為副理）謝文宗於同庭證述：林經理跟他們2 位協商，曾泰源說3 天內要遷空，因為這是民事糾紛，免費停車究竟是否為營業行為，就請法官判決，我們一直沒有發函給被上訴人（即原告）繳納使用費通知，直到一審判決認定有營業行為，就發存證信函請其繳交，使用費是從98年8 月24日至98年9 月4 日止等語（見前案二審卷第255 頁至第259 頁），足見被告於98年
8 月24日當時並未認定張貼免費停車看板係屬營業行為，且被告當日與原告人員協商時，既同意由原告於3 天內將車輛遷空，則倘原告已依指示而為改善，自難認原告有意於製作期間已此為營業或招攬之行為。再由曾泰源於證人林金河證述後，當庭陳稱：那天跟林金河開完會後，馬上約在2 小時之內就把車輛全部遷到人行道上，還打電話跟謝文宗說已把車輛遷出去，謝文宗還說謝謝這樣配合他們，他們並沒有講到使用費，是之後訴訟才說要收使用費等語（見前案二審卷第256 頁），原告並於本院主張當時已遵被告指示為移車行為等情（見本院卷第76頁），而被告對曾泰源所陳及原告上開主張移車之行為既未為否認，並由原告提出其尚於98年8月26日在系爭房地張貼禁止停車之看板照片，而被告於前案中對此證據真正亦未爭執（見前案二審卷第287 頁），顯見原告應無意於製作期間為營業行為而被課以使用費。是原告縱使在正式營業獲利之租賃期間起算日即98年9 月5 日前，一度曾張貼免費停車之看板，以招攬不特定人進入系爭房屋停放車輛，以利日後之營業行為，惟其在與被告人員協商討論後，已依被告同意之期限及指示之方式為改正事宜，又由系爭火災發生時，火災現場照片均無從發現原告尚有張貼免費停車之看板（見前案一卷第98頁），且被告於本院中亦自認嗣後並無前往現場查看原告有無再為營業行為（見本院卷第252 頁）等情事，是以，縱使於原告移車後，尚有部分機車擅自進入系爭房地停放，惟原告既尚未開始經營停車場業務，且無實際之營業行為，尚難僅因原告前有張貼上開免費停車看板，即逕認原告於製作期間已有營業行為。從而，原告主張其於系爭房屋火災發生前，並無實際營業行為及營業收入等語應堪採信，是原告請求確認98年8 月24日起至98年
9 月4 日止之製作期間之使用費債權不存在，自屬有據。㈢被告自98年8 月6 日起，已依債之本旨提出租賃物供原告使
用收益，惟因系爭火災而致房屋部分滅失，是原告就已滅失部分，主張可免為對待給付部分租金應屬有據：
⒈兩造既於系爭租約第2 條第1 項、第24條㈠約定，契約期間
明定區分「製作期間」及「租賃期間」，製作期間交由原告整修、籌備規劃設施營運；被告依現況出租（不包含空地上之地上物）等語，則被告依約將尚未整修前之系爭房地現狀交與原告整修籌備，即不能謂非依債之本旨提出給付。又據原告自行切結：承租人（即原告）於該所添附增建、改裝之設備等，同意自設施完成日起，無條件拋棄所有權與占有，該等設備不需點交即歸屬出租人，承租人不得要求任何補償或主張任何權利；承租人於該土地所施設之雨棚、圍籬或其他設備（含定著物及從物），同意無條件歸屬被告所有（包括使用收益及處分之權益）等語，此有切結書附卷可稽（見本院卷第30頁），足見系爭房地之地上物於交付後，縱有增建、改裝設備，亦均約定歸屬被告所有。則被告既已於98年
8 月6 日公證點交系爭房地現況予原告使用，縱使該地上鐵皮屋因系爭火災致部分滅失，難認被告尚未依債之本旨提出租賃物。又系爭火災僅致房屋部分滅失，並非全部滅失，復尚有土地可供使用、收益，有卷附現場照片可參（見前案一審卷第109 頁、第115 頁下方照片所示）；另原告提出之證十光碟譯文，僅記載被告經理與木工房住戶談論有關大火後，在未經前案一審法官未核准前，被告並無從清理現場等情，尚無阻止原告清理之意；證十一之對話譯文固標示係被告經理（指林金河）與原告員工曾泰源對話，惟曾泰源稱：「在法官未同意前，其即欲入內清理，租金照繳，先做，看法院怎樣」，被告經理則以「不知如何答應原告請求」回覆，被告並未明示拒絕原告入內；另內政部警政署鐵路警察局第三警務段書函意旨（見本院卷第35頁、第168 頁），僅請求原告暫勿進行整修，並未禁止原告進入系爭房地；復由原告在消防、警察人員前至系爭房地勘查時，均在現場配合勘查，有卷附歷次火災現場勘查人員簽到表可稽（見前案一審卷第77頁、第78頁），足見系爭房地確仍在原告占用中，被告亦無阻其進入，故原告主張因被告或鐵路警察局之阻止而無法進入系爭租賃物云云，難認有據。況由原告於前案自行請求減少租金，並請求法院判令自98年11月5 日起調整租金為
13 萬8,237元，足見其應已衡酌租賃物尚可使用之部分之營業獲利情形，乃僅請求調整部分租金，而非請求免為全部對待給付，是其主張自系爭火災後，至其入內使用系爭房地前，應免為全部租金之對待給付云云，尚屬無據。
⒉次按因不可歸責於雙方當事人之事由，致一方之給付全部不
能者，他方免為對待給付之義務；如僅一部不能者，應按其比例減少對待給付。又租賃關係存續中，因不可歸責於承租人之事由，致租賃物之一部滅失者，承租人得按滅失之部分，請求減少租金。民法第266 條第1 項、第435 條第1 項定有明文。查系爭土地上房屋（鐵皮屋）既因失火致一部滅失，且非因承租人即原告之重大過失所致，業經前案審酌高雄市消防局火災原因調查鑑定書鑑定結果及相關資料後，認定原告對於系爭房屋之失火，難謂具有故意或重大過失之可歸責事由，又系爭房地依法得免設消防安全設備，而原告人員雖未隨手上鎖，致遭不明人士侵入縱火，應屬違反善良管理人之注意義務，並非重大過失等情，此有前案判決（即本院99年度訴字第551 號、臺灣高等法院高雄分院99年度上字第
204 號判決）可稽。又租賃物因承租人失火而毀損滅失者，民法第434 條既已減輕承租人之注意義務，而以承租人有重大過失為其賠償責任發生之要件，出租人即不得仍依同法第
432 條關於承租人應如何保管租賃物之一般規定，向承租人為損害賠償之請求（最高法院30年上字第721 號著有判例可茲參照），故被告自無由要求原告應就系爭房地之一部滅失負損害賠償之責。再原告向被告承租系爭房地，目的係供作停車場或放置場使用，並約定租金為每月22萬2,305 元，惟因房屋於一部滅失後，該土地部分固仍可供一般民眾停車，以賺取停車管理之費用，但有車棚或屋頂遮蔭，與純屬空地之停車條件，自非可同日而語。換言之，在空地停車之消費者，須忍受車輛日曬雨淋或風沙較大等不利益，在相同消費之情形下，鄰近擁有遮蔭之停車場顯然占有較大競爭優勢。茲原告在被告前交付原有系爭房屋之地上物，並在適當整修情況下，可提供足以遮雨避陽之收費停車場，無寧具有較高之商業競爭條件，是在系爭房屋燒燬致一部滅失後，如仍令原告依系爭租約約定按月給付被告22萬2,305 元之租金，自非公平，是原告主張若非全部給付不能而免為全部對待給付，依民法第266 條、第435 條規定，亦應免為部分租金給付，自非無據。又由系爭火災後，系爭房地經原告送請鑑定租金數額13萬7,900 元，有中誠不動產估價師事務所報告書可稽（見前案一審卷第149 頁至第181 頁），兩造並於前案表示若原告主張調整租金為有理由，按月租金以每月13萬8,23
7 元一節不爭執（見前案一審卷第273 頁、第22頁至第23頁），故原告依上開規定主張其已無法依約定租金使用、收益，主張免為部分租金之給付，應認其已為減少租金之請求及請求確認減租數額。故本院參酌前案鑑定結果及兩造意見，認自98年9 月5 日起至98年11月4 日止，租金亦應調整為每月13萬8,237 元為宜，而原告就逾此部分之租金應免為對待給付始屬合理。是原告請求確認逾此部分之租金債權不存在為有理由，應予准許，逾此部分則無理由。
㈣被告對系爭房地因系爭火災所生災害，應負償還清理費6 萬元之責：
按出租人應以合於所約定使用收益之租賃物，交付承租人，並應於租賃關係存續中，保持其合於約定使用、收益之狀態。租賃關係存續中，租賃物如有修繕之必要，應由出租人負擔者，承租人得定相當期限，催告出租人修繕，如出租人於其期限內不為修繕者，承租人得終止契約或自行修繕而請求出租人償還其費用或於租金中扣除之。民法第423 條、第43
0 條分別定有明文。查兩造既約定由被告依現狀出租，原告依約定支付租金，而系爭房地因大火而致房屋部分燒燬滅失已如前述，又系爭土地雖無滅失可言，惟該災後現場狀況因有燒燬物而與被告於98年8 月6 日交付之土地現狀有異，故該燒燬物自應由被告加以清理之必要。然被告經原告催告清理現場後，均置之不理，原告乃自行僱工清理災後現場，並因而支出6 萬元，有卷附估價單及收據可稽（見本院卷第14
2 頁、第143 頁），是原告依上開規定請求被告償還此部分之費用，自屬有據，應予准許。另被告對原告並無使用費之債權存在已如上述，故被告抗辯欲以其取得之使用費債權與上開費用相抵銷，核屬無據，併予指明。
六、綜上所述，原告於系爭租約約定之製作期間既無實際之營業行為已如上述，被告自不得向原告請求使用費，故原告請求確認被告對原告自98年8 月24日起至98年9 月4 日止之使用費不存在為有理由。又系爭房屋因系爭火災而部分滅失，故原告依民法第266 條第1 項、第435 規定，請求確認被告對原告自98年9 月5 日起至同年11月4 日止，其租金債權逾每月13萬8,237 元不存在為有理由，逾此部分則屬無據。再被告遲未清理系爭房地，原告乃自行僱工清理現場，是其依民法第430 條請求被告償還清理費用6 萬元應屬有據，自應准許。又本判決第3 項被告應給付之金額因未逾50萬元，依民事訴訟法第389 條第1 項第5 款規定，應依職權宣告假執行。
七、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用或進行調查之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無予以調查或逐一詳予論駁之必要，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389 條第1 項第5 款，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 4 月 11 日
民事第三庭 法 官 楊淑珍以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 4 月 12 日
書記官 許琇淳