臺灣高雄地方法院民事判決 100年度訴字第503號原 告 永緒生醫技研股份有限公司法定代理人 施吉峰訴訟代理人 吳玉豐律師被 告 蔡崑山
蔡沈雪櫻共同 蘇琬婷律師訴訟代理人 蘇傳清律師
顏婌烊律師吳文賓律師上當事人間損害賠償事件，本院於民國101 年2 月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更追加」，民事訴訟法第255 條第1 項第3 款、第2 項定有明文。
原告於起訴時，係聲明：被告應共同給付原告新臺幣（下同）100 萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5％計算之利息，嗣於民國100 年12月2 日具狀擴張聲明為：
被告應共同給付原告350 萬元及自95年12月29日起至清償日止按年息5 ％計算之利息（本院卷二第82、120 頁），核原告所為係擴張聲明，被告亦無異議為本案之辯論，依前揭說明，自應予准許。
二、原告主張：被告蔡崑山及蔡沈雪櫻分別為訴外人台灣汎生製藥廠股份有限公司（下稱汎生公司）之董事長及董事，被告蔡沈雪櫻並兼任汎生公司之總經理，綜理汎生公司經營之一切行為。於87年間，被告為將汎生公司提升至cGMP等級，向訴外人華僑商業銀行鳳山分行（下稱華僑銀行）申貸以擴建廠房及添購生產設備，嗣因經營問題致汎生公司87年度財報發生虧損，遭華僑銀行緊抽銀根，被告竟轉向地下錢莊借貸，因無法負擔巨額利息，再轉向原告及訴外人新利鼎生技實業股份有限公司（下稱新利鼎公司）、漢璽投資股份有限公司（下稱漢璽公司）尋求協助，原告遂先行挹注資金予汎生公司，嗣由原告與汎生公司議定價格後，於89年7 月3 日簽立協議書（下稱系爭協議書），約定由原告購入汎生公司之庫存物料、雜項設備、公司商標與藥品許可證，被告蔡崑山則授權被告蔡沈雪櫻委任訴外人欣欣國際專利商標聯合事務所辦理「商標註冊第00000000號，商標名稱：汎生及圖PANBIOTIC 」之商標專用權（下稱系爭商標權）移轉事務。系爭商標權之價金為350 萬元（以下稱系爭商標價金債權），原告業以對汎生公司之350 萬債權【89年5 月31日薪資債權1,314,760 元；89年6 月2 日至89年7 月3 日代汎生公司支付原料費用1,169, 644元；89年7 月3 日以後為汎生公司支付原物料費1,026, 342元，合計3,510,746 元，僅主張350 萬元，以下稱系爭抵銷債權】，用以與系爭商標價金債權抵銷。詎料，汎生公司經營狀況改善後，竟以被告等無權代理及違反公司法第185 條規定為由，對原告提起請求確認商標權法律關係不存在之訴，經臺灣高等法院高雄分院94年度智上易字第2 號民事確定判決（下稱系爭確定商標案）確認系爭商標權買賣合約及89年7 月19日商標專用權移轉契約之法律關係不存在，原告應將系爭商標權移轉登記塗銷，且依照爭點效，系爭確定商標案判決理由業已認定系爭協議書並非通謀虛偽意思表示。然被告於簽訂系爭協議書時刻意隱瞞讓與系爭商標權未遵守公司法第185 條之規定，復未明確告知其職務範圍，令原告誤信其程序合法、授權完整，與之簽訂系爭協議書，且因誤信系爭協議書為有效而將系爭抵銷債權用以主張抵銷，以致於汎生公司進行重整時沒有將系爭抵銷債權提出參與重整，事後因為系爭協議書無效，然系爭抵銷債權已因沒參與重整而無法對汎生公司主張，原告因此受有35
0 萬元之損害。被告無權代理且明知系爭協議書未經特別決議係屬無效，仍以汎生公司代理人名義與原告簽訂系爭協議書，致原告受有損害，為此，爰依民法第110 條、第113 條規定提起本訴，並聲明：㈠被告應共同給付原告350 萬元，及自95年12月29日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。
㈡原告願供擔保，請准予宣告假執行。
三、被告則以：89年5 月至8 月間，汎生公司之實際負責人為訴外人即新利鼎公司負責人洪國禎，汎生公司之大小章均由洪國禎保管。當時為避免汎生公司被債權人追償、強制執行，洪國禎與被告共同研議後另行創設新公司即原告，於創設後將汎生公司之成品、設備、公司商標、藥品許可證及原物料移轉予原告。原告與汎生公司於89年7 月3 日簽訂系爭協議書係由洪國禎主導指示，由原告當時之名義負責人即訴外人吳學明（原名吳學智）與新利鼎公司總管理處處長謝文川共同製作，被告蔡崑山未在系爭協議書上用印或簽名；又原告與汎生公司間就系爭商標權並無實際之買賣合意，僅係通謀虛偽意思表示，法律上當然無效，至於系爭抵銷債權成立期間皆係於89年5 月至8 月間，被告對此等債權並不知情，否認原告對於汎生公司有上開債權，縱有亦係洪國禎所代墊而非原告，此外薪資借款之借款人並非汎生公司；原告之實際負責人洪國禎為原告之使用人，對系爭協議書未經汎生公司股東會特別決議知之甚稔，猶主導進行簽訂系爭協議書，故適用或類推適用民法第105 條之規定，原告就被告蔡沈雪櫻無權代理所為之法律行為，即非善意之相對人，原告依民法第110 條規定請求被告等賠償，即屬無據；系爭協議書之雙方當事人既實為同一人即洪國禎所主導，此與民法第113 條規定係在求對立之當事人間之公平合理，以避免一方當事人受有不利益之規範意旨不合，故本件亦應無民法第113 條規定之適用，何況民法第113 條適用上仍應視受損害之一方是否善意而有不同，本件原告既非善意，亦應不得依照民法第
113 條請求損害賠償；縱認系爭協議書為真，但系爭協議書成立日期為89年7 月3 日，汎生公司於91年1 月31日經鈞院裁定重整，原告當時不將系爭抵銷債權於重整中提出主張，於重整後再向被告請求亦違反公司法第296 條第1 項之規定，至於系爭抵銷債權縱使存在亦係原告與汎生公司間之關係，與被告無關，原告向被告請求至無理由，且系爭協議書係由洪國禎一手策劃，原告就此部分之損害亦屬故意或與有過失等語為辯，並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執事項：㈠汎生公司於89年間至本院91年1 月31日裁定准予重整前，被告蔡崑山為該公司董事長，被告蔡沈雪櫻為總經理。
㈡系爭商標權原為被告所有，於89年9 月16日辦理移轉登記予原告，此有經濟部智慧財產局商標註冊簿在卷可稽。
㈢汎生公司於93年3 月25日對原告提起系爭確定商標案，經臺
灣高等法院高雄分院於95年12月29日判決確認汎生公司與原告間就系爭商標權買賣合約及89年7 月19日商標專用權移轉契約之法律關係不存在。
㈣系爭商標權於93年3 月間經鑑定價值為12,997,238元。
五、本件爭點厥為㈠本件就系爭協議書是否為通謀虛偽意思表示？㈡系爭抵銷債權是否存在？原告是否曾對汎生公司為抵銷之意思表示？㈢原告依民法第110 條、第113 條規定，請求被告共同負擔損害賠償責任有無理由？得請求賠償之金額應為若干？茲就本院得心證之理由敘述如後。
六、系爭協議書為通謀虛偽意思表示：㈠系爭協議書是否為通謀虛偽並非系爭確定商標案之爭點效：
⒈按確定判決之既判力，僅以主文為限，而不及於理由，確
定判決之主文，如係就給付請求權之訴訟標的之法律關係為裁判，即不及於為其前提之基本權利。非屬訴訟標的之基本權利，其存在與否，與訴訟標的之法律關係雖有影響，而於判決理由中予以判斷，亦不能認為此項判斷有既判力，最高法院100 年度台上字第1976號著有判決意旨可資參照。
⒉經查，系爭確定商標案判決（此部份專指第二審判決，蓋
該第二審判決方為最後事實審之判決）之兩造爭執事項雖有記載：「系爭商標買賣及移轉契約是否出於兩造之通謀虛偽意思表示而無效？」等語，惟系爭確定商標案判決內文並無針對系爭協議書是否為通謀虛偽意思表示一點為判斷，此經本院核閱系爭確定商標案判決屬實，上開爭點既然未經系爭確定商標案為判斷，自無學理上所指爭點效之適用，何況參酌上揭最高法院判決意旨，爭點效亦不必然有既判力，是原告主張系爭協議書並非通謀虛偽意思表示乙節為爭點效所及，本院不得為相反之判斷云云，尚非可採。
㈡系爭協議書為通謀虛偽意思表示：
⒈系爭協議書業經臺灣高等法院高雄分院94年度上訴字第18
10號刑事確定判決（以下稱系爭刑事前案）認定係通謀虛偽意思表示乙節，有上開判決附卷可稽，合先敘明。
⒉經查，洪國禎與被告為避免汎生公司遭債權銀行或債權人
追索及強制執行，乃共謀設立新模範生化科技股份有限公司（嗣後由原告繼受法人格，以下稱新模範公司），以吳學明為負責人，明知新模範公司與汎生公司間並無交易之事實，而由洪國禎、吳學明與被告於89年7 月3 日簽立系爭協議書，將系爭商標權虛偽出賣予新模範公司等情，業經洪國禎於系爭刑事前案審理中陳稱：當初因為有借錢給汎生公司，為了保障汎生公司之機器設備而命謝文川擬定系爭協議書交給陳維揚，以便有債權人要強制執行時拿給債權人看（本院卷一第94、95頁），核與謝文川於偵查中陳稱：新模範公司是被告蔡沈雪櫻找人辦理來的，被告與洪國禎有協議，洪國禎有交代要把新模範公司資本提高，請我擬2 份買賣契約，成立新模範公司都是洪國禎拿出來等語（本院卷一第141 、142 頁）；陳維揚於偵查中陳稱：伊是新模範公司員工，上班地點在汎生公司，新模範公司名義負責人是吳學明，總經理是方杭州，幕後決策者是洪國禎，系爭協議書謝文川有拿給伊看，當時光憑新模範公司之資本額300 萬元不夠，謝文川表示怕有債權人來執行，所以形式上把原物料做個樣子賣給新模範公司，防止人家強制執行，順便做個增資（指新模範公司），但後來沒有買賣，因為伊覺得形式不夠嚴謹，沒有增資，所以後來就沒有錢買這些原物料等語（台灣高雄地方法院檢察署89年度偵字第22248 號影卷第147 、148 頁）；及黃美雲於調查局詢問時陳稱：89年6 、7 月間被告蔡沈雪櫻拿了
4 份合約書及代物清償協議書要我入帳，其內容均為汎生公司與新模範公司、漢璽公司、鼎璽投資股份有限公司有購買原物料及借款債務抵償之情形，金額總計高達1 億餘元，但事實上根本沒有這些原物料之交易，其問被告蔡沈雪櫻，被告蔡沈雪櫻表示洪國禎處理錢莊債務，這些是洪國禎要求等語（台灣高雄地方法院檢察署89年度他字第1388號卷第49頁反面、第50頁）相符。再者，當時吳學明雖為新模範公司之負責人，但尚未離開汎生公司，被告蔡沈雪櫻還在89年7 月27日為吳學明請命，希望洪國禎能發放吳學明99,400元之薪資，亦有新模範公司之簽呈在卷可稽（見台灣高雄地方法院檢察署89年度偵字第25422 號卷第
146 頁）。則依照上揭證人前後相符之陳述及被告蔡沈雪櫻於新模範公司成立後猶在新模範公司之簽呈上為吳學明請求洪國禎發放薪資等情，新模範公司係洪國禎與被告為避免汎生公司資產遭債權銀行或債權人追索及強制執行而同謀設立，系爭協議書簽立之目的無非係為了逃避債權人強制執行以及配合新模範公司製作不實財務報表所致，實際並無交易之真意乙節，應無可疑。
⒊汎生公司及新模範公司辦理汎生公司商標及藥品許可轉讓
程序之證人李榮貴於系爭刑事前案到庭證稱：移轉及授權是蔡沈雪櫻主動找伊辦理，當天謝文川拿新模範公司的印章來蓋，本件辦理汎生公司將系爭商標權移轉給新模範公司之後，新模範公司又再反授權給汎生公司使用，當時有告知移轉後授權之權利義務關係，並問為何還要反授權，如此不如不要移轉系爭商標權，但被告蔡沈雪櫻及謝文川均無回答等語（本院卷二第149 、150 頁），足見原告與被告蔡沈雪櫻當時已知悉系爭協議書簽立後再反授權有違常理，卻仍執意為之。況且站在汎生公司立場，如有意繼續使用系爭商標權，何須出售系爭商標權？原告又何須給付汎生公司350 萬元代價，又使汎生公司得以使用系爭商標權？此外，系爭商標權於93年3 月間經鑑定價值為12,997,238元，汎生公司豈會在公司亟需資金之際，以不相當之對價出售系爭商標權？是系爭協議書應為原告與汎生公司間之虛假交易。再佐以被告蔡沈雪櫻曾於89年5 月26日寫信予洪國禎表示：洪董事長，汎生公司應召開臨時股東會議以表決出售主要部分營業設備，才能配合新公司之承賣設備及資金運用時間，以免違反公司法第185 條規定不生效力及需彌補損失之責任等情（本卷院一第18 1頁），然系爭協議書仍未經汎生公司股東會特別決議而簽立，以致於經系爭確定商標案認定不生效力，足見系爭協議書係通謀虛偽意思表示，否則雙方豈有明知系爭協議書不生效力且事後可能有賠償責任之情形下，仍執意簽立系爭協議書？是綜合上情以觀，系爭協議書係通謀虛偽意思表示，汎生公司與新模範公司間並無真正實際之買賣乙節，至堪認定。
七、系爭抵銷債權是否存在不明，且難認原告曾對汎生公司為抵銷之意思表示：
㈠按「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，
各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷；抵銷，應以意思表示，向他方為之」，民法第334 條第1 項、第335 條第1項定有明文，是主張抵銷者，須以主動債權與被動債權均有效存在為前提，並以向對方為意思表示為必要。又本件原告係主張因為誤信系爭抵銷債權已經獲償而未能陳報重整債權致受有損害，是原告自應證明系爭抵銷債權存在以及曾向汎生公司為抵銷之意思表示。
㈡經查，系爭協議書為通謀虛偽意思表示已如前述，而通謀虛
偽意思表示之債權行為、物權行為本為無效，且既為通謀，原告自為知情，原告豈有願意再就不實之契約為履行之理，是原告主張有依照上揭系爭協議書履行給付，並以系爭抵銷債權主張抵銷云云，實非無疑。況且，被告否認系爭抵銷債權存在，且觀之系爭抵銷債權中關於薪資之部分借款人均非汎生公司，而係汎生公司之員工，至於其餘代為支付原物料費用部分之匯款單等單據，僅能證明新模範公司有匯款，但無法顯示匯款原因當然係為汎生公司支付原物料款項，再參酌前揭證人謝文川證稱錢都是洪國禎拿出來，以及洪國禎對於汎生公司當時具有主導之情勢（此有前揭證人證詞可參，且如非洪國禎主導，被告蔡沈雪櫻無需寫信向洪國禎報告），上開支出之款項確實有可能係洪國禎自行安排，實際上有無代墊之約定以及縱有代墊但事後是否已經獲償等，均非無疑，自難僅憑上開單據即認系爭抵銷債權係存在於原告與汎生公司之間。再者，抵銷雖為單方法律行為，但仍須以向汎生公司表示為必要，原告始終無法表明何時對汎生公司為抵銷之意思表示，汎生公司是否有收到抵銷之意思表示亦不明，原告主張早已以系爭抵銷債權向汎生公司為抵銷之意思表示，亦難憑採。則原告既無法證明系爭抵銷債權確實存在，請求即難認有理由，又縱使存在，亦無從證明原告曾據此對汎生公司為抵銷之表示，是原告嗣後雖無將系爭抵銷債權參與重整，亦未必係因系爭抵銷債權業已向汎生公司主張抵銷之故。
八、原告依民法第110 條、第113 條規定，請求被告共同負擔損害賠償責任無理由：
㈠原告並非民法第110條之善意相對人：
按「無代理權人，以他人之代理人名義所為之法律行為，對於善意之相對人，負損害賠償之責」，民法第110 條定有明文。經查，系爭協議書係在洪國禎主導之下由原告與汎生公司通謀虛偽所訂立，且洪國禎對於出賣系爭商標權尚未經汎生公司特別決議早已知情乙節已如前述，是以洪國禎為實際負責人之原告即非善意相對人，其理至明。原告既非善意相對人而係通謀虛偽意思表示之相對人，自無從依據民法第11
0 條對被告主張損害賠償責任。㈡原告依民法第113條請求損害賠償為無理由：
⒈系爭抵銷債權是否存在不明，且難認原告曾對汎生公司為
抵銷之意思表示乙節已如前述，是原告主張其受有損害即難憑採，自難據此主張賠償。
⒉縱或系爭抵銷債權存在，且原告曾對汎生公司為抵銷之意
思表示，惟前提之系爭協議書係屬通謀虛偽意思表示，縱有抵銷債權及抵銷之意思表示，然以虛偽債權契約為前提下所為之抵銷亦為虛偽，亦即原告與汎生公司既均無受系爭協議書之給付約定所拘束之意思，系爭協議書之給付內容即為虛假，原告自無債務需要抵銷，該抵銷之意思表示自屬虛偽不實。此外，原告之實際負責人洪國禎於簽立系爭協議書時既然已經被告蔡沈雪櫻告知而悉系爭協議書未經汎生公司特別決議，卻仍與被告簽立系爭協議書，則原告事後縱使受有損害，亦係原告自己之故意行為所致，而非被告有使原告陷於錯誤之情事所致。
⒊按「所謂無效，乃當然且確定的不生效力，此與效力未定
不同，不因當事人之事後承認而使無效之法律行為發生效力」、「另董事長代表公司關於出售全部或主要部分之營業或財產，依公司法第185 條第1 項第2 款之規定，應有代表已發行股份總數三分之二以上股東出席股東會，且以出席股東表決權過半數之同意行之。如董事長未經股東會上揭特別決議，而代表公司為關於出售全部或主要部分之營業或財產之行為，其效力如何，公司法雖無明文，惟參酌民法第170 條第1 項所定：無代理權人以代理人之名義所為之法律行為，非經本人承認，對於本人，不生效力之規定，應認董事長代表公司所為上開行為，非經公司股東會之特別決議，對於公司不生效力。既係不生效力之行為，自得因事後承認而溯及於行為時發生效力（民法第115條參照）」，最高法院96年度台上字第2870號、98年度台上字第1981號裁判著有意旨可參。經查，系爭確定商標案並非認定系爭協議書為無效，而係不生效力，有系爭確定商標案判決在卷可參（本院卷一第15頁），參酌上揭說明，系爭協議書係因效力未定但因未經汎生公司股東會之特別決議而對於汎生公司不生效力，此與無效法律行為係當然且確定的不生效力不同，原告主張系爭協議書之簽立係無效法律行為並據而主張民法第113 條無效法律行為之損害賠償責任云云，即非可採。又系爭協議書之當事人為原告與汎生公司，並非被告，附此敘明。
九、綜上所述，本件尚難證明系爭抵銷債權存在或原告曾對汎生公司為抵銷之意思表示，且系爭協議書既係因洪國禎與被告為達避免汎生公司資產遭債權銀行或債權人追索及強制執行之目的而之通謀虛偽意思表示，實際並無交易即為原告所明知，原告自非民法第110 條之善意相對人，且基於通謀虛偽協議所為之抵銷亦為虛偽不實。又原告明知系爭協議書未經汎生公司特別決議，仍與之簽立系爭協議書，縱有損害亦係原告自己之故意行為所致，而非被告有使原告陷於錯誤所致，此外，系爭協議書之當事人亦非被告，是原告請求被告應負民法第110 條無權代理人責任及第113 條無效法律行為之損害賠償責任均無理由，應予駁回。原告受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證，經核與判決之結果不生影響，無庸逐一論述，併予敘明。
十一、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 3 月 13 日
民事第三庭 法 官 黃宣撫以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 101 年 3 月 13 日
書記官 許珈綺