臺灣高雄地方法院民事判決 100年度訴字第65號原 告 高雄富國製衣股份有限公司即反訴被告法定代理人 徐旭明訴訟代理人 郭家祺律師複 代理人 歐陽志宏律師被 告 台灣恩智浦半導體股份有限公司即反訴原告法定代理人 王俊堅訴訟代理人 何旭苓律師複 代理人 陳威延律師上列當事人間請求回復共有物等事件，經本院於民國100 年10月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
壹、本訴部分：
一、原告主張：兩造均為坐落於高雄市○○區○○段二小段708地號土地上三層廠房（門牌號碼：高雄市楠梓區加○○○區○○○路106 之1 至3號 、108 之1 至3 號、110 之1 至3號、112 之1 至3 號、加工出口區內壹區第貳棟11、21、31、41號，建號：同段39至50號、215 號，下合稱系爭廠房）之區分所有權人，被告於系爭廠房之區分所有權人就系爭廠房頂樓平台（下稱系爭頂樓平台）未有分管契約之情形下，竟未取得其他區分所有權人之同意，即在系爭廠房頂樓平台設置如複丈成果圖編號A 、B 、C 、D 、E 、G 、H 、J 、
K 、L 、M 、O 、P 、Q 、R 、X 、Z 、C1、D1所示鐵架、建物、天橋及管線等地上物（以下合稱系爭地上物），且其中屋頂設備室、儲藏室等均屬違建，而其所設置之空調風管則損壞頂樓平台地板，而有影響系爭廠房結構安全之虞，是被告占有使用屋頂平台設置系爭地上物欠缺合法權源，且已侵害系爭廠房屋頂平台其他共有人之所有權，伊應得為全體共有人之利益，請求被告拆除系爭地上物，並將占用之部分返還於伊及其他共有人，為此爰依民法第821 條及第767 條規定提起本訴等語。並聲明：㈠被告應將系爭廠房頂樓平台設置之系爭地上物拆除，並將所占用之頂樓平台返還予全體共有人。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：系爭廠房非供居住之用，且以該廠房之主管機關係經濟部，而非高雄市政府，其應不適用公寓大廈管理條例，而依系爭廠房之建物登記謄本資料，並無共有部分之記載，系爭頂樓平台應屬頂樓之區分所有權人即伊所有，是伊應係有權使用該頂樓平台。又系爭廠房之頂樓平台縱為各區分所有權人之共有部分，伊亦應得按應有部分及伊承租之應有部分比例享有使用權，則以系爭廠房有16個單位，伊為其中
5 個單位之區分所有權人，而訴外人飛凱科技股份有限公司（下稱飛凱公司）復將該公司向原告承租之3 個單位轉租予伊，且伊設置系爭地上物所使用之頂樓平台、外牆範圍，並未逾越伊得使用面積即頂樓平台、外牆面積之2 分之1 ，亦無排除其他區分所有權人使用系爭頂樓平台，伊自無侵害原告及其他共有人對頂樓平台及外牆之使用權利。又伊於系爭廠房頂樓搭建2 座天橋，係經其他區分所有權人之同意，有取得經濟部加工出口區管理處（下稱管理處）發給建築執照及使用執照，應屬有權使用，且伊於系爭頂樓平台裝設之地上物並未破壞該廠房結構，而依伊與飛凱公司之租賃契約，飛凱公司本應提供消防系統、照明電力系統及空調抽風系統等各項設備，飛凱公司未依約提供，伊方自行於系爭頂樓平台裝設該些設備，且以原告十數年來就此均無異議，自己亦有於系爭廠房另行外掛升降梯，其應有默示同意設置系爭地上物，另以伊自87年起設置系爭地上物，其他共有人亦均未表示反對意見，應已默示同意各自占有管領頂樓平台特定部分，且互不干涉，而存有默示分管契約，是伊應有權設置系爭地上物占用系爭頂樓平台。況以原告長達十餘年之期間，就伊設置系爭地上物均無異議，已足使伊信賴原告不欲行使其權利，今其竟因飛凱公司與伊間之商業糾紛，而請求伊拆除系爭地上物，實已違反契約之誠信原則，且原告請求拆除後，其所得利益極少，但造成伊權利受損甚大，實已有權利濫用之情等語資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠兩造均為系爭廠房之區分所有權人，系爭廠房區分為13個建
號建物（即同段39至50建號、215 建號）、16個單位，其中同段40、43、46、49、50建號建物為被告所有；同段39、42、44、45、48建號建物為原告所有。
㈡如附圖所示A 、B 、C 、D 、E （不含1 樓）、F 、G 、H
、J 、K 、L 、M 、O 、P 、Q 、R 、C1、D1部分及X 部分中一部份鐵架為被告所設置使用。
㈢如附圖所示N 、T 、U 、V 、W 、B1、E1、I 部分為原告設置使用。
㈣兩造如上述部分之地上物均為約10年前所設置。
四、得心證之理由㈠系爭廠房是否適用公寓大廈管理條例？
按為加強公寓大廈之管理維護，提昇居住品質，特制定本條例，公寓大廈管理條例第1 條第1 項定有明文。又加工出口區關於土地管制及建築管理事項係由管理處掌理；加工出口區內，除必要之管理人員、警衛人員、員工與其眷屬及在區內營業之事業值勤員工外，不得在區內居住，加工出口區設置管理條例第5 條第1 項第11款、第20條亦分別定有明文。
原告固主張被告未依公寓大廈管理條例第8 條第1 項之規定即設置系爭地上物，應屬無權占用云云。惟系爭廠房係位於楠梓加工出口區，且非用以居住，而係供工業生產，此有建物登記謄本在卷可稽（見本院卷㈠第156 至172 頁），且為兩造所不爭執，則依公寓大廈管理條例第1 條之規定，其制定之目的既係在加強公寓大廈之管理維護，提昇居住品質，應僅適用於有供居住使用之公寓大廈，全然非用於居住者應與其立法目的不符，而非在其適用範圍內，是以系爭廠房係位於楠梓加工出口區，非用以居住，又依前揭條文規定，其管理應由管理處掌理，且依法本即限於上開法條所規定之人員始得居住，亦難以供居住使用，應認其無公寓大廈管理條例之適用，而應適用民法之規定，故而原告依公寓大廈管理條例第8 條第1 項向被告主張應屬無據。
㈡系爭頂樓平台是否為被告所有而得由其使用？
按稱區分所有建築物者，謂數人區分一建築物而各專有其一部，就專有部分有單獨所有權，並就該建築物及其附屬物之共同部分共有之建築物；前項專有部分，指區分所有建築物在構造上及使用上可獨立，且得單獨為所有權之標的者。共有部分，指區分所有建築物專有部分以外之其他部分及不屬於專有部分之附屬物，民法第799 條第1 項、第2 項分別定有明文。又大樓屋頂平台，乃所以維護建築之安全與外觀，性質上不許分割而獨立為區分所有之客體，應由全體住戶共同使用，自係大樓之共同部分，依民法第七百九十九條規定，應推定為大樓各區分所有人之共有，最高法院84年度台上字第2683號著有裁判要旨可供參照。被告固抗辯系爭廠房之建物登記謄本上並無登記公同共有之公用部分，是系爭頂樓平台應屬頂樓之區分所有權人即其單獨所有，其應有權使用云云，惟依前開說明，系爭頂樓平台既係用以維護建築之安全與外觀，性質上應不許分隔而獨立為區分所有之客體，而應由全體區分所有人共同使用，此自屬系爭廠房之共同部分，而應為系爭廠房之各區分所有權人所共有。又土地法第43條固規定：「依該法所有之登記，有絕對之效力」等語，且系爭廠房之建物登記謄本亦均未記載共同使用部分，然依前所述，系爭頂樓平台依其性質應屬全體區分所有人所共有，且以系爭廠房之建物登記謄本亦無記載系爭頂樓平台係屬被告所有（見本院卷㈠第156 至172 頁），被告應難依建物登記謄本之記載抗辯就系爭頂樓平台單獨具有所有權而得任意使用，是被告上開抗辯均非可採。
㈢被告得否依其應有部分比例占用系爭頂樓平台特定部分？
按各共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用收益之權。惟共有人對共有物之特定部分使用收益，仍須徵得他共有人全體之同意，非謂共有人得對共有物之全部或任何一部有自由使用收益之權利。如共有人不顧他共有人之利益，而就共有物之全部或一部任意使用收益，即屬侵害他共有人之權利，最高法院62年台上字第1803號著有判例可供參照。
是未經共有人協議分管之共有物，共有人對共有物之特定部分占用收益，需徵得他共有人全體之同意，如未經他共有人同意而就共有物之全部或一部任意占用收益時，已屬侵害他共有人之所有權，他共有人得本於所有權請求除去其妨害或請求向全體共有人返還占用部分，此應不因該共有人所占用之共有物特定部分是否已逾其應有部分而有異。被告固抗辯以其就系爭廠房所有及租用之區分所有權單位數，其使用之系爭頂樓平台面積未逾其所有及租用之應有部分比例，並無侵害他共有人之所有權云云，惟依前揭說明，若未經共有人協議分管或同意使用，共有人尚不得對共有物之特定部分占用收益，且不因使用之特定部分是否逾其應有部分而有異，是被告上開抗辯應屬無據。
㈣各區分所有權人是否就系爭頂樓平台有成立分管契約之默示
同意？按共有物分管之約定，不以訂立書面為要件，倘共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益，各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所，即非不得認有默示分管契約之存在，最高法院83年度台上字第1377號著有裁判要旨可供參照。經查：
⒈系爭廠房區分為13個建號建物，計16個單位，原告為其中
8 個單位之區分所有權人，被告為其中5 個單位之區分所有權人，而訴外人台灣雙葉電子股份有限公司（下稱雙葉公司）、中華民國（管理者為管理處）則分為其中1 單位、2 單位之區分所有權人，又系爭頂樓平台上如附圖所示
A 、B 、C 、D 、E （不含1 樓）、F 、G 、H 、J 、K、L 、M 、O 、P 、Q 、R 、C1、D1部分及X 部分中一部份鐵架為被告所設置使用，如附圖所示N 、T 、U 、V 、
W 、B1、E1、I 部分為原告設置使用，且兩造如上述部分之地上物均為約10年前所設置，另如附圖所示J 部分內西北部方塊則為雙葉公司所設置之地上物，此業據本院於10
0 年1 月28日、5 月31日會同高雄市政府地政局楠梓地政事務所人員至現場履勘，並有建物登記謄本、勘驗筆錄、照片及複丈成果圖在卷可憑（見本院卷㈠第155 至172 頁、第188 至207 頁、第258 至260 頁、第279 至280 頁），且為兩造所不爭執，是依前所述，系爭頂樓平台應為系爭廠房之各區分所有權人即兩造、中華民國與雙葉公司所共有，且兩造均於10年前即在其上設置如前所述之地上物，而雙葉公司亦在其上設有地上物，區分所有權人中僅管理處未於系爭頂樓平台設置地上物。
⒉原告固主張其於被告設置系爭地上物時，即有向被告表示
反對之意，並無默示同意與被告成立分管契約云云，惟原告迄今均有實際利用其於系爭廠房所有之廠房單位，且曾在89年4 月1 日至92年3 月31日間將其所有之系爭廠房之
1 單位即高雄市楠梓加○○○區○○路○○○ 號地下1 樓出租予被告，並分於92年4 月1 日、93年4 月1 日與被告續約，並於88年12月8 日簽立書面同意被告於系爭頂樓平台設置天橋及升降梯，此有同意書、廠房租賃契約書在卷可參（見本院卷㈠第184 頁反面、第56至60頁），且為兩造所不爭執，則以原告曾出具同意書同意被告於系爭頂樓平台設置天橋及升降梯，其是否自始即反對被告於該處設置地上物，實非無疑，且原告既均有實際使用系爭廠房，被告於系爭頂樓平台設置地上物時，原告自應即為知悉，則以原告自陳被告設置系爭地上物已有10年以上，均係約在89年以前設置完成（見本院卷㈡第28頁），且被告迄原告提起本件訴訟時均無改善之情，若原告確於被告設置之初有表示反對之意，衡情兩造應於89年間即因系爭頂樓平台之使用情況而起爭執而難互信，則於原告無何迫切需出租廠房予被告之情下，其應無在無互信基礎下，於89年間同意出租其所有之上開單位予被告，並陸續於92年、93年續約之理，而原告固提出其99年3 月4 日聲明稿、99年5 月10日99富字第0052號函文、99年4 月30日99富字第0055號陳情函、存證信函及急件等件，主張其於被告設置之時有為反對之意思表示云云，惟其上開聲明稿、函文、陳情函及存證信函均為99年間之文件（見本院卷㈠第234 至240頁），顯已距被告設置系爭地上物已約有10年餘，而不足認原告於被告設置之時有為反對之意思，另上開急件則係於95年6 月2 日發出，載明：「因本公司廠房擬重新規劃，必須使用樓頂層，但目前樓頂層已被貴公司占用多年，且超過範圍太大，影響本公司後續規劃與作業」、「敬祈貴公司依公共面積使用比率，遷除佔用部分，歸還本公司使用」、「敬請貴公司在文到一個月內，派員協商處理，若有延宕，將報請相關主管機關協助處理」等語，此有該急件在卷可參（見本院卷㈠第256 頁），則以此急件係於被告設置系爭地上物5 、6 年之後發出，亦顯難證明原告於被告設置之初即已為反對之表示，而原告就其於系爭地上物設置之時即有表示反對之意思復無其他舉證以實其說，此自足認原告於被告設置系爭地上物時，並無表示反對之意思，況依諸該急件內容，原告係因自己欲使用系爭頂樓平台而以上開文件要求被告歸還其逾應有部分比例占用之面積，亦非全然反對被告使用系爭頂樓平台。
⒊又依管理處99年4 月30日經加二建字第09900042620 號函
文內容，雙葉公司及管理處均表示同意被告就其於系爭頂樓平台之地上物申請增建補照程序（見本院卷㈠第235 頁），衡情其等若曾反對被告占有使用系爭頂樓平台，應不會於被告所設置之地上物遭認係屬違建後，表示願意出具使用同意書，此足認系爭廠房之區分所有權人即雙葉公司與中華民國均就被告實際使用系爭屋頂平台範圍予以容忍，而未予干涉，且其等現並已明示同意原告設置系爭地上物占用系爭頂樓平台如前述之部分。
⒋原告復主張被告占用系爭頂樓平台超過通常合理之範圍，
已使其他區分所有權人無法使用，且各項機械設備又大又重，空調設備應有鑽開頂樓地板，此對頂樓地板、建物結構安全及外觀均生影響，各區分所有權人間應未成立分管契約云云，惟依前所述，系爭廠房之他區分所有權人雙葉公司及原告亦設置地上物占有使用系爭頂樓平台，此足見被告並無使他區分所有權人無法使用系爭頂樓平台之情。
且管理處曾就被告於系爭廠房之增建工程於99年間發函原告表示：被告已就系爭廠房屋頂及周圍所有各已搭建之既有建物一併檢討，並以自費方式代為提出建照補申請及配合使用執照之取得進行改善工程，且已取得雙葉公司同意書，該處亦認同被告之上開自費代為申請增建補照程序，並以區分所有權人之立場，惠請原告同意系爭廠房進行改善工程，並出具建築物使用同意書等語。嗣於原告陳情後，則函覆已限期要求被告自行拆除外掛升降梯、儲藏室及屋頂設備室等違建物，而二座天橋部分係領有使用執照屬合法建物，且被告於屋頂設備係屬生產所必要之設備，並未違反建築相關法規，又依系爭廠房現況，並未發現有建築物結構安全問題，且該設備設置使用已相當久遠，如有疑慮可向專業技師工會提出申請建築物安全鑑定事宜等語，且於本院函詢系爭頂樓平台違建情況時，函覆本院目前僅屋頂設備係屬違建物，儲藏室外牆及樓板與外掛升降梯已拆除等語，此有管理處99年4 月30日經加二建字第09900042620 號、99年8 月17日經加建二字第09900073270 號、100 年7 月12日經加建二字第10000076590 號、100 年
9 月16日經加建二字第10000105350 號函在卷可查（見本院卷㈠第235 頁、㈡第52至53頁、第59至61頁、第107 至
11 0頁），則依此些書函內容，管理處及雙葉公司原均已同意被告就系爭頂樓平台建物申請增建補照程序，而現系爭頂樓平台僅有屋頂設備室係屬違建物，且依系爭廠房現況，並無發現有結構安全問題，是以系爭廠房依前所述係由兩造及雙葉公司、管理處所共有，而雙葉公司及管理處既均已同意被告申請增建補照，此應係原告不同意依共有人歷年使用情況出具同意書予被告，被告於系爭頂樓平台設置之屋頂設備室等始因無法經由申請增建補照程序而仍屬違建，應難以此認各區分所有權人間未存有分管契約，況違建與否，由行政機關依法令權責認定，為取締規定，非謂為違建使用，即無由成立分管契約或致分管約定無效，是原告以被告所設置之地上物係屬違建為由主張無法成立默示分管契約云云洵非可採。又依該些函文內容，系爭廠房現況並無結構安全受影響之情，而以系爭廠房本係供生產用之建物，就其外觀之要求本不若供居住用之公寓大廈，且被告設置之系爭地上物就系爭廠房之外觀亦無何不良之影響，此有照片在卷可稽（見本院卷㈠第17至18頁、第190 至204 頁），此外，原告就其主張被告所設置之地上物業已影響系爭廠房之安全結構乙情又無其他舉證以實其說，是其主張被告設置之系爭地上物已影響建築物安全結構云云亦非可採。
⒌綜上所述，系爭廠房之區分所有權人中之兩造及雙葉公司
均在系爭頂樓平台設置地上物，且兩造所設置者均已歷時
10 餘 年，而於被告設置系爭地上物約5 、6 年即迄95年間，各區分所有權人除管理處外，均已實際上劃定使用範圍，且其等及管理處均對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益，各自占有之土地，未予干涉，此應足認其間已默示成立分管契約，況以雙葉公司及管理處明示同意原告於系爭頂樓平台設置地上物之情，益徵系爭廠房之區分所有權人有依其等於系爭頂樓平台之使用現狀成立分管契約之情，是原告主張並無默示成立分管契約云云尚非可採。
㈤原告請求被告拆除系爭地上物是否有權利濫用之情？
按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的；行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第14
8 條第1 項、第2 項分別定有明文。又權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋；行使債權，應依誠實及信用方法。苟權利人在相當期間內不行使其權利，依相關特別情事，已足以使義務人正當信任權利人不欲其履行義務者，該權利人即不得再主張其權利，始符誠信原則之本旨，最高法院71年台上字第737 號判例、98年度台上字第43號裁判要旨可供參照。經查，原告於被告設置系爭地上物後5 、6 年，方於95年6 月2 日以上開「急件」要求被告返還逾其應有部分比例占用之部分，其後迄本件訴訟前之99年間始有以上開文件表示反對被告設置系爭地上物，又飛凱公司於96年元月以其向原告承租之系爭廠房3 單位與被告簽立儲運合約書，約定由飛凱公司提供廠房、設備及工作環境，為被告產品作儲運發配工作，此有該儲運合約書在卷可參（見本院卷㈠第61至64頁），則以如前述原告於被告設置系爭地上物時並未表示行使權利之意，且自己亦在系爭頂樓平台設置地上物，又於被告於88年間設置天橋及升降梯時，出具同意書等情，並參諸上開「急件」內容，及原告於被告由其承租人取得使用廠房之權而增加其就系爭廠房有權使用之單位數後，原告迄本件訴訟前即無再表示行使權利請求被告返還其所占用之系爭頂樓平台之意，並以原告自陳其仍有使用系爭廠房，其應知悉被告取得使用其單位之權利之情，衡情原告應係被告以經由儲運合約增加有權使用系爭廠房單位數，而不再以其於應有部分使用比例使用系爭頂樓平台為爭執，又雙葉公司及管理處自被告設置系爭地上物10餘年來，亦無就此請求拆除返還，此自足認縱系爭廠房各區分所有權人縱就系爭頂樓平台未成立默示分管契約，原告及雙葉公司、管理處已使被告正當信任其不欲被告履行義務拆除系爭地上物，今原告若得請求拆除，實有違誠信原則，況以系爭廠房乃係興建於60年間，迄今已40年餘，衡情已難因應現今新興產業之生產需求，並參諸管理處亦於函文中表示希望原告同意系爭廠房進行改善工程，並願意出具建築物使用權同意書，俾使系爭廠房之搭建物合法使用，並讓各公司所有廠商共同賴以生產與營運之必要設備能正常運作等語，此有管理處
99 年4月30日經加二建字第09900042620 號函附卷可稽（見本院卷㈠第235 頁），足見被告抗辯於系爭頂樓平台設置之地上物為其使用廠房生產、營運所必須等節應屬實情，則以原告自陳於被告拆除後就系爭頂樓平台並無規劃（見本院卷㈡第90頁），而拆除系爭地上物後，將造成被告難以使用其於系爭廠房所有之單位，甚而將使系爭頂樓平台其他地上物亦起爭議，若均因而拆除，將可能使系爭廠房無法因應現今產業之需求而無法使用，此實有違國家為促進投資及國際貿易設置加工出口區之目的，而難謂無害於公共利益，是衡酌上開原告因權利行使所能取得之利益，與被告及國家社會因其權利行使所受之損失，原告請求被告拆除系爭地上物亦有權利濫用之情，被告抗辯原告行使權利有違反誠信原則及權利濫用之情應屬可採。
五、綜上所述，系爭廠房之各區分所有權人實已就系爭頂樓平台存有默示分管契約，縱未存有默示分管契約，原告請求被告拆除系爭地上物亦有違誠信原則，且有權利濫用之情，應認其已不得再行使權利，請求被告拆除其於系爭頂樓平台設置之地上物，從而原告依民法第767 條第1 項、第821 條之規定請求被告拆除系爭廠房頂樓平台設置之系爭地上物拆除，並將所占用之頂樓平台返還予全體共有人，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
貳、反訴部分
一、反訴原告主張：系爭廠房於建物登記謄本上並無公用部分，則系爭頂樓平台、外牆應屬系爭廠房頂樓之區分所有權人即伊所有，是反訴被告未經伊之同意而於系爭頂樓平台設置水塔、鋪設管線，並在外牆附掛升降梯，已侵害伊之所有權，伊應得本於所有權請求反訴被告拆除並予以返還。又縱認系爭頂樓平台、外牆為系爭廠房之區分所有權人所共有，且認定區分所有權人間就系爭頂樓平台無默示之分管契約存在，反訴被告於系爭頂樓平台、外牆設置上開地上物亦未經各區分所有權人之同意，而已侵害其等對系爭頂樓平台、外牆之所有權，伊應得請求反訴被告拆除，並將占用之部分返還予伊及其他共有人，為此爰依民法第767 條、第821 條之規定提起反訴等語，並先位聲明：㈠反訴被告應拆除系爭廠房頂樓上如複丈成果圖N 、T 、U 、V 、W 、B1、E1部分所示之水塔7 座、如複丈成果圖S 、Y 、A1、F1部分所示之管線、如複丈成果圖X 、Z 部分所示之鐵架及附掛於外牆上如複丈成果圖I 部分所示之升降梯，並將占用之部分騰空返還予反訴原告。㈡願供擔保，請准宣告假執行。另備位聲明：㈠反訴被告應拆除系爭廠房頂樓上如複丈成果圖N 、T 、U 、V、W 、B1、E1部分所示之水塔7 座、如複丈成果圖S 、Y 、A1 、F1 部分所示之管線、如複丈成果圖X 、Z 部分所示之鐵架及附掛於外牆上如複丈成果圖I 部分所示之升降梯，並將占用之部分騰空返還予反訴原告及其他共有人。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、反訴被告則以：伊在系爭頂樓平台所設置之水塔及升降梯占用面積非常微小，對他人毫無任何妨礙，屬於正常合理之使用，且如複丈成果圖X 、Z 部分所示之鐵架非伊所設置，反訴原告應不得請求伊拆除等語資為抗辯。並聲明：㈠反訴原告之訴駁回。㈡如獲不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、得心證之理由本件反訴原告固主張系爭頂樓平台及外牆為其所有，反訴被告於該處設置地上物，其應得請求反訴被告拆除，並將占用之部分返還予其，又縱認系爭頂樓平台、外牆為系爭廠房之區分所有權人所共有，並認定區分所有權人間就系爭頂樓平台無默示之分管契約存在，反訴被告於系爭頂樓平台、外牆設置上開地上物亦未經各區分所有權人之同意，其亦得本於所有權請求反訴被告拆除，並將占用之部分返還予其及其他共有人云云。惟系爭頂樓平台非反訴原告單獨所有已如前述，是反訴原告主張為其單獨所有而得請求反訴被告拆除於其上設置之地上物云云應非可採。又系爭廠房之各區分所有權人已就系爭頂樓平台默示成立分管契約，是反訴原告應不得請求反訴被告拆除其依默示分管契約而設置使用之地上物，且以反訴原告自陳於反訴被告設置系爭地上物10餘年來均未干涉反訴被告使用系爭頂樓平台，及如前述系爭廠房之屋齡老舊而有需於頂樓設置相關生產設備等情，反訴原告僅因反訴被告提起本訴之故而起訴請求，亦難謂係正當行使權利，是反訴原告上開主張均非可採。故而反訴原告先位依民法第
767 條第1 項之規定請求反訴被告應拆除系爭廠房頂樓上如複丈成果圖N 、T 、U 、V 、W 、B1、E1部分所示之水塔7座、如複丈成果圖S 、Y 、A1、F1部分所示之管線、如複丈成果圖X 、Z 部分所示之鐵架及附掛於外牆上如複丈成果圖
I 部分所示之升降梯，並將占用之部分騰空返還予反訴原告；備位依民法第767 條第1 項、第821 條之規定請求反訴被告拆除前揭地上物，並將占用之部分騰空返還予反訴原告及其他共有人，均無理由，應予駁回。又反訴原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
參、據上論結，本件原告之訴及反訴原告之訴均無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 11 月 2 日
民事第三庭 審判長法 官 黃宏欽
法 官 謝宗翰法 官 楊淑儀以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 11 月 2 日
書記官 林秀泙