臺灣高雄地方法院民事判決 100年度訴字第815號原 告 天興實業股份有限公司法定代理人 林貴木訴訟代理人 蔡瑜真律師被 告 林宛靜
戴振榮共 同訴訟代理人 樓嘉君律師上列當事人間請求回復原狀事件，本院於民國101 年1 月6 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將拆卸自高雄市大社區嘉誠里食坑巷八十號「高雄觀音山金寶塔」第十三樓層塔位面版之七十三尊地藏王菩薩佛像返還予原告。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新臺幣貳拾伍萬元為被告供擔保後，得為假執行。但被告如以新臺幣柒拾參萬元為原告預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
一、原告主張：設於高雄市大社區嘉誠里食坑巷80號之「高雄觀音山金寶塔」係由伊經營管理，其內所有塔位、牌位及佛像面版等均由伊設置，伊乃上開物品之所有權人。詎被告未經伊同意，於民國98年7 月16日，擅自將設置「高雄觀音山金寶塔」第13層樓塔位面版之73尊地藏王菩薩佛像（下稱系爭佛像）拆卸取走，經屢次催討仍拒不返還，被告無權占有系爭佛像，已侵害伊之所有權，原告自得依法請求被告返還。
為此，爰依民法第767 條之規定請求，並聲明：（一）被告應共同將系爭佛像返還予伊；（二）願供擔保，聲請准予假執行之宣告。
二、被告則以：被告林宛靜與原告前於95年間，就臺灣高等法院高雄分院（下稱高雄高分院）94年度重上字第9 號債權不存在等事件達成訴訟上和解，原告已承諾交付林宛靜5,954 個塔位（下稱系爭和解契約），兩造間自應依系爭和解契約履行，林宛靜既為系爭塔位之所有權人，自得行使所有權；另系爭佛像既為系爭塔位之一部分，所有權亦歸屬林宛靜所有，原告以其為系爭佛像所有權人之地位請求返還，顯屬無據，為無理由。並聲明請求：（一）原告之訴駁回；（二）如受不利判決，願供擔保聲請准予免為假執行之宣告。
三、兩造就下列事項並不爭執，堪認為真實：
（一）被告於98年7 月16日上午，將設置於高雄觀音山金寶塔內系爭佛像取走。
（二）系爭佛像73尊現由被告占有中。
四、兩造爭執事項：系爭73尊佛像係屬何人所有？原告請求被告2 人返還系爭佛像，有無理由？
五、本院判斷：
（一）按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，民法第767 條第1 項前段定有明文。當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條亦有明文。又按，殯葬設施：指公墓、殯儀館、火化場及骨灰（骸）存放設施；骨灰（骸）存放設施：指供存放骨灰（骸）之納骨堂（塔）、納骨牆或其他形式之存放設施；殯葬設施內之各項設施，經營者應妥為維護；經營殯葬服務業，應向所在地直轄市、縣（市）主管機關申請設立許可後，依法辦理公司或商業登記，並加入殯葬服務業之公會，始得營業。其他法人依其設立宗旨，從事殯葬服務業者，應向所在地直轄市、縣（市）主管機關申請經營許可，領得經營許可證書，始得營業，殯葬管理條例第2 條第1、5款、第30條、第38條分別定有明文。
（二）被告固不否認原告為系爭佛像之原所有權人，然抗辯伊已因系爭和解契約取得系爭塔位之所有權，而系爭佛像為系爭塔位之一部分，伊自有系爭佛像之所有權云云。經查，觀諸系爭和解契約內容，原告固應交付塔位與林宛靜，然林宛靜亦應交付「塔位永久使用權狀」予原告，此外並無何移轉塔位所有權之約定，有高雄高分院94年度重上字第
9 號和解筆錄、林宛靜之塔位（牌位）永久使用權狀影本等件為憑（見本院卷第74至76頁、第81頁）；復按之前開規定，納骨塔位之設置與管理，專屬殯葬設施經營業者，殯葬經營業者屬特許行業，欲取得殯葬業設施經營，需有政府特許。查本件原告乃經高雄市殯葬管理處許可之殯葬管理業者，而被告並未取得殯葬管理經營許可等情，有高雄市殯葬管理處100 年6 月27日高市殯處墓字第1000003131號函在卷可稽（見本院卷第94頁）；再參以高雄縣大社鄉殯葬設施使用管理自治條例、高雄縣橋頭鄉殯葬設施使用管理自治條例等相關規定，無論公立或私立納骨塔，均僅給予塔位使用權，並無授與所有權（見本院卷第148 至
165 頁）之情形；復審酌系爭塔位之使用管理規章（見本院卷第6 頁），亦僅約定塔位之永久使用權等情，堪認被告雖依系爭和解契約取得系爭塔位暨佛像之使用權利，然並未取得系爭塔位及佛像之所有權，原告仍為系爭佛像之所有權人。
（三）雖被告主張林宛靜就系爭塔位所在之觀音山金寶塔之土地暨建物有18/1000 之應有部分，並舉證人楊昌禧之證詞及系爭和解筆錄第三項明載「塔位及土地暨建物應有部分所有權」，認其已因系爭和解契約取得系爭佛像之所有權。然觀諸系爭和解契約第2 條之約定：林宛靜應於塔位出售後，將土地及建物應有部分全部出售予原告，但在出售塔位時，林宛靜將應有部分並移轉於買受塔位者，林宛靜僅就剩餘應有部分所有權出售予原告。林宛靜得隨時通知原告承買上開土地暨建物之應有部分，以250 萬元與應有部分18/1000 之比例計算剩餘之應有部分買賣之價金... （見本院卷第75頁）；另參以林宛靜所發95年6 月13日新興郵局3962號存證信函內容（見本院卷第67至68頁），林宛靜並未表示購買土地建物者可當然併同取得塔位；復參酌系爭土地登記謄本及出讓表所示（見本院卷第69至73頁），購買塔位者並不當然取得土地暨建物之應有部分，而購買土地建物之應有部分者，亦非當然取得相對應之塔位等情，足認林宛靜銷售塔位並非連同土地建物出售，土地建物與塔位之權利係相互獨立，被告尚難以其對系爭土地建物有18/1000 應有部分，即主張就系爭塔位暨佛像有所有權。又證人楊昌禧於本院刑事庭99年度易字第1100號案件之證詞（見本院卷第172 至173 頁），僅得證明兩造曾就土地建物之應有部分與塔位買賣之比例成立和解，尚無法據此證明被告確依系爭和解契約取得系爭塔位暨佛像之所有權。此外，被告並未舉證證明已取得系爭塔位暨佛像之所有權，難認其主張為可採。
六、綜上所述，原告基於所有物返還請求權之法律關係，請求被告應將系爭佛像返還予原告，為有理由，應予准許。再者，原告及被告均陳明願供擔保，聲請准予宣告假執行及免為假執行，經核合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額併予宣告之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不另一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 1 月 31 日
民事第四庭 審判長法 官 劉定安
法 官 盧怡秀法 官 林岳葳以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 1 月 31 日
書記官 黃獻立