臺灣高雄地方法院民事判決 100年度訴字第944號原 告 洪天城訴訟代理人 張宗隆律師被 告 陸郭美華訴訟代理人 洪幼珍律師上列當事人間請求返還定金事件，經本院於民國100 年11月2 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：伊於民國99年間與訴外人張玉璽、陳正峰協議共同出資向被告購買坐落高雄市○○區○○○段○○○○○號土地及同段1231地號之道路用地，後由兩造簽訂買賣契約，約定買賣價金為新臺幣（下同）59,000,000元，定金為3,500,00
0 元（下稱系爭契約），伊並已依約給付定金，惟因訴外人張玉璽無法順利辦理銀行貸款且不知所蹤，致系爭契約遭解除，伊先前所付之3,500,000 元定金則遭被告沒收，惟該定金之性質係違約定金，應屬價金之「一部先付」，是系爭契約既已解除，則被告受領價金之「一部先付」自屬不當得利而應予返還，為此爰依第179 條之規定提起本件訴訟。並聲明：㈠被告應給付原告3,500,000 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息；㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：本件定金3,500,000 元係於系爭契約訂立時由原告親自交付，其目的係為確保系爭契約之履行，而非約定為原告不履行時始應支付之金額，又依系爭契約第6 條約定，若原告違約，已付之定金及地價款均沒收並即解除買賣，可知本件定金性質係屬違約定金，而本件係因原告未能依兩造約定於99年4 月30日前付清買賣價金，兩造復於同年5 月間協議原告應於同年6 月15日前交付35,000,000元，否則雙方買賣即刻解除，並視同違約論，是原告未能於99年6 月15日前付清約定價金，自屬違約，伊依系爭契約及前開協議沒收已付定金，並無疑義，非屬無法律上原因而受有利益，況本件約定之定金僅占買賣總價未達6%，並無所謂過高情事，再本件買賣係由原告親自與伊接洽，原告所稱遭訴外人張玉璽詐欺情事，均與本件無關，是原告請求均無理由，爰聲明：㈠原告之訴駁回；㈡如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行。
三、兩造不爭執事項㈠兩造簽訂系爭買賣契約，約定被告以59,000,000元之價金出
售系爭土地予原告，原告已依系爭買賣契約之約定交付定金3,500,000 元予被告。
㈡原告因無法順利辦理銀行貸款，由兩造於99年6 月15日解除系爭買賣契約。
㈢兩造於簽訂系爭買賣契約之前同時有他人參與詢價欲購買系爭土地。
四、得心證之理由㈠經查，兩造約定系爭土地出售之總價為59,000,000元，定金
則為3,500,000 元等情，此為系爭買賣契約第1 條所明定（見本院卷第9 頁），且兩造對於原告依該契約交付之3,500,
000 元核屬定金乙節亦均不爭執，足認上開款項依兩造當事人間之約定，係屬定金而非違約金自明。又定金係契約當事人之一方為確保契約之履行或擔保契約之成立為目的，交付他方之金錢或其他代替物，而其性質，因其作用之不同，通常可分為：⑴證約定金，即為證明契約之成立所交付之定金。⑵成約定金，即以交付定金為契約成立之要件。⑶違約定金，即以定金為契約不履行之損害賠償擔保。⑷解約定金，即為保留解除權而交付之定金，亦即以定金為保留解除權之代價。⑸立約定金，亦名猶豫定金，即在契約成立前交付之定金，用以擔保契約之成立等數種（最高法院91年度台上字第635 號判決意旨參照），是定金既因其作用之不同，而可分為契約成立後為擔保契約履行之證約定金、違約定金、解約定金，及契約成立前為擔保契約成立之立約定金，如前所述本件係兩造於系爭買賣契約成立後，始由原告交付被告前揭定金等情，則其顯非契約成立前用以促成或證明買賣契約成立者，而系爭買賣契約中，復查無兩造約定得以定金作為自由解除契約之代價之文句，是該定金之定性應屬不履行契約之損害賠償之違約定金為適當，且此亦為兩造所不爭執，則前開定金之交付係擔保契約之履行之違約定金堪予認定。㈡按違約定金在供契約不履行損害賠償之擔保，其性質應認為
最低損害賠償額之預定。此與違約金除當事人另有訂定外，視為因不履行債務而生損害之賠償總額，尚有不同。故一方當事人交付之定金過高，而與他方當事人所受損害顯不成比例時，即應認當事人所交付者，已非違約定金，而為價金之一部先付，交付之當事人自得請求返還超過損害部分之金額，以求公平，最高法院82年度台上字第674 號、95年度台上字第2883號分別著有判決可資參照，則當事人間交付之違約定金，能否轉作價金之一部，需視所交付之金額是否過高，若所交付之違約定金合於通常交易之習慣而無過高之情事，則依前揭判決意旨，允應視為當事人間合意約定之最低損害賠償額預定，亦即倘有可歸責於給付違約定金方之情事，其至少即應賠償如違約定金所示之金額。次按各當事人就其所主張有利於己之事實，均應負舉證之責，故一方已有適當之證明者，相對人欲否認其主張，即不得不更舉反證，最高法院19年上字第2345號亦著有判例可資參照。本件原告主張其交付之定金過高，致所交付者已非違約定金，而屬價金之一部先付者云云，惟此業為被告所否認，則依上開說明，其自應就所交付之定金過高與被告所受之損害顯不成比例乙節，負舉證之責。查系爭土地屬於熱門建地，有意競購者眾多，其中不乏欲藉以牟利之仲介商等情，業據證人鄭桀云到庭證稱：原告向被告購買系爭土地時，還有其他人要向被告洽購，因為系爭土地是全省聞名的明星地，有很多人想要買，其中甚多是有意願且自稱資金充裕之仲介人，伊亦曾在原告之前向被告購買系爭土地，但因為伊另有兩個工地在進行，致無法接下去承作等語明確（見本院卷第92頁、第95頁），以證人鄭桀云與兩造均係朋友關係（見本院卷第92頁），其實無理由虛捏事實以偏頗任何一造之必要，況其經本院明確告以具結之意義及偽證之處罰後，仍表明願具結以擔保其證言之可信性，其當不至於罔為證述以自陷於偽證之處罰，參以原告亦自承購入系爭土地係為供興建房屋出售（見本院卷第
4 頁），且系爭土地面積達6,953 平方公尺幅員廣闊，此有土地所有權狀附卷可參（見本院卷第7 頁），堪信證人鄭桀云所述系爭土地屬不動產交易市場上眾所矚目之商品，意欲競購者眾乙情為真。又一般土地買賣慣以總價之二成作為定金等情，業據證人陸書林到庭證稱：伊擔任代書之資歷有33年，依伊辦理代書之經驗，一般土地買賣多係以總價之二成作為定金等語明確（見本院卷第98頁），以證人陸書林身為職業代書，素負法律之常識，其當不至於虛捏證詞以自陷於偽證之處罰，則依其前揭所述之交易習慣，本件系爭土地之買賣總價金為59,000,000元，依交易習慣之定金價額即可達11,800,000元【計算式：59,000,000元×20% ＝11,800,000元】，而系爭契約僅以買賣總價之5.9%【計算式：3,500,00
0 元÷59,000,000元≒0.059 】設定違約定金，顯已遠低於交易習慣之二成；而被告因與原告簽定系爭契約，致其喪失與其他競價爭購之人締約之機會乙節，亦據證人鄭桀云證述系爭土地除原告外尚有許多人有意競購，以系爭土地的行情，定金約定5%到10 %都很正常，有的更高達20、30% ，伊就曾於96年1 月14日向被告洽購系爭土地，並與被告約定5,000,000 元之定金等情明確（見本院卷第93頁），證人鄭桀云證言具有可信性已如前述，以證人鄭桀云素有土地開發經驗如前所述，其猶曾就系爭土地與被告約定高達5,000,000 元之違約定金，此已高於本件兩造所約定之3,500,000 元違約定金，而其證稱系爭土地之交易行情應以5%以上、20% 以下設定違約定金，亦核與證人陸書林所述不動產交易多以總價之二成約定違約定金之交易習慣相符，則兩造於簽定系爭契約之際，合意約定僅以總價之5.9%為違約定金，作為原告違約不買時填補被告遭受另行轉售耗費勞力、時間之損害及市價波動之風險，尚稱合理，且亦遠少於被告與鄭桀云前次交易約定之5,000,000 元，於此自無過高之虞。原告雖主張其交付之定金過高，致所交付者已非違約定金，而屬價金之一部先付云云，然其始終未就其所交付過高或他方所受之損害顯不成比例乙節，提出何證據以實其說，原告主張所交付之違約定金應轉作價金之一部即屬無據，而應認原告交付之3,500,000元全額仍屬違約定金無誤。
㈢按契約因可歸責於付定金當事人之事由，致不能履行時，定
金不得請求返還，係屬損害賠償性質，主契約縱已解除，參照民法第260 條規定，他方當事人非不得拒絕返還定金（最高法院67年第9 次民事庭決議、93年度台上字第2344號判決參照）。查本件因原告無法順利辦理銀行貸款，經被告催告履約後，兩造協議由原告於99年6 月15日前交付35,000,000元，否則原告視同違約並即刻解除系爭買賣契約，詎原告仍未履約，遂於99年6 月15日解除系爭買賣契約乙節，為兩造所不爭執，復有兩造簽定之協議書在卷可參（見本院卷第81頁），顯見系爭契約係因可歸責於原告之事由，致不能履行，原告雖辯稱其係遭訴外人張玉璽誘騙投資云云，然原告就其係受張玉璽詐欺乙節，俱未提出任何證據以實其說，所辯是否屬實已非無虞，況原告與張玉璽之間如何約定開發，何人籌措資金亦均與被告無關，自難認其與張玉璽間之糾葛致不能履約之不利益屬可歸責於被告之事由，即不足以據為有利於原告之認定，則系爭買賣契約既因可歸責於原告之事由，致不能履行而經被告解除系爭契約，依前揭說明，原告自不得請求返還定金，縱兩造業於99年6 月15日解除系爭契約，然被告因仍得依民法第260 條之規定，請求原告負擔損害賠償責任，則被告拒絕返還具有最低損害賠償額預定之定金3,500,000 元，洵屬有據。被告依前揭說明既得合法保有原告交付之定金，並得拒絕返還予原告，則其就所持有之定金3,500,000 元，自不屬於無法律上之原因受有利益。是原告主張兩造契約既經解除，被告受領該3,500,000 元無法律上之原因，應依民法第179 條規定返還所受領之定金，不得主張沒收定金乙節，委無足採。
五、綜上所述，原告並未證明兩造間約定之違約定金比例過高，從而其所給付之違約定金自無從認定屬價金之一部先付，其於系爭契約解除後，被告非不得拒絕返還定金，是其依不當得利向被告請求返還，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由。依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 11 月 30 日
民事第三庭 審判長法 官 黃宏欽
法 官 楊淑儀法 官 謝宗翰以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 11 月 30 日
書記官 王居玲