臺灣高雄地方法院民事判決 100年度訴字第964號
原 告 御觀邸管理委員會法定代理人 李霆英訴訟代理人 葉銘進律師被 告 林紫琴訴訟代理人 侯勝昌律師
朱淑娟律師陳裕文律師上 一 人複 代理人 陳正男律師被 告 劉正隆訴訟代理人 劉世康
唐小菁律師上列當事人間請求回復原狀等事件，本院於民國101年4月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告林紫琴應將座落高雄市○○區○○路○○號14樓樓頂平台（即如附圖所示同號15樓露台）上，如附圖所示C 棚架面積9 平方公尺、D 棚架面積50平方公尺、E 棚架面積15平方公拆除。
被告劉正隆應將座落高雄市○○區○○路○○號14樓之2 樓頂平台（即如附圖所示同號15樓之2 露台）上，如附圖所示A 棚架面積41平方公尺、B 棚架面積19平方公尺拆除。
被告林紫琴應容忍原告維護修繕高雄市○○區○○路○○號14樓樓頂平台（即如附圖所示同號15樓露台）上，如附圖所示之甲管道。
被告劉正隆應容忍原告維護修繕高雄市○○區○○路○○號14樓之
2 樓頂平台（即如附圖所示同號15樓之2 露台）上，如附圖所示之乙管道。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告林紫琴、劉正隆各負擔二十分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣伍萬元、本判決第二項於原告以新臺幣叁萬伍仟元供擔保後，得假執行。但被告林紫琴、劉正隆如分別以新臺幣壹拾伍萬元、壹拾萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第一項、第二項之履行期間均為貳月。
事實及理由
一、原告之法定代理人於訴訟繫屬中先後變更為易於行、李英霆，有高雄市苓雅區公所函附卷可稽，並經2 人先後聲明承受訴訟（詳本院卷㈠第55頁、卷㈡第25頁），經核尚無不合，應予准許。
二、原告主張：被告林紫琴為門牌號碼高雄市○○區○○路○○號15樓及63號15樓之1 建物之區分所有權人，被告劉正隆則為同址63號15樓之2 建物之區分所有權人。林紫琴在61號14樓頂樓平台（即如附圖所示同號15樓露台，面積169.24平方公尺）上搭建如附圖所示C 棚架（所佔面積9 平方公尺）、D棚架（所佔面積50平方公尺）、E 棚架（所佔面積15平方公尺），並將如附圖所示甲管道之大樓共同排氣管位置加蓋（下稱甲管道，所佔面積1.93平方公尺）。劉正隆在63號14樓之2 屋頂平台（即如附圖所示同號15樓之2 露台，面積
157.81 平 方公尺）上搭建如附圖所示A 棚架（所佔面積41平方公尺）、B 棚架（所佔面積19平方公尺），並將如附圖所示乙管道大樓共同排氣管位置加蓋（下稱乙管道，所佔面積1.67平方公尺）。上開61號14樓屋頂平台及63號14樓之2屋頂平台，均屬各該大樓之共用部分，不得約定專用，不得擅自於其上搭建上開棚架，而甲、乙管路排氣管，則為14樓以下住戶排氣之公用設施，不得任意阻礙，原告與被告協調未果，依所有權及公寓大廈管理條例第7 條第1 項之規定，伊得請求被告拆除上開棚架及排氣管封蓋，將上開屋頂平台回復原狀交還原告。若認上開屋頂平台各屬被告之約定專用部分，惟上開甲、乙管道之排氣管仍為住戶共用之公用設施，依公寓大廈管理條例第6 條第1 項第1 、3 款、第3 項之規定，被告仍不得拒絕原告進入修繕甲、乙管道位置之排氣管。爰先位聲明：㈠被告林紫琴應將坐落高雄市○○區○○路○○號14樓頂樓平台（即同號15樓露台）如附圖所示C 棚架面積9 平方公尺、D 棚架面積50平方公尺、E 棚架面積15平方公尺及甲管道位置排氣管蓋1. 93 平方公尺拆除，並將頂樓平台169.24平方公尺交予原告管理；㈡被告劉正隆應將坐落高雄市○○區○○路○○號14樓之2 頂樓平台（即同號15樓露台）如附圖A 棚架面積41平方公尺、B 棚架面積19平方公尺及乙管道位置排氣管蓋1.67平方公尺拆除，並將頂樓平台
157.81平方公尺交予原告管理；㈢前二項請求，原告願供擔保請准宣告假執行。備位聲明：㈠被告林紫琴應容忍原告維護修繕高雄市○○區○○路○○號14樓頂樓平台（即同號15樓露台）如附圖所示之甲管道。㈡被告劉正隆應容忍原告維護修繕高雄市○○區○○路○○號14樓之2 頂樓平台（即同號15樓露台）如附圖所示之乙管道。
三、被告林紫琴則以：伊係向建商高屋建設股份有限公司（下稱高屋公司）買受系爭61號15樓建物，系爭61號15樓露台雖屬全體區分所有權人共有，經訂購預約書約定為專用性質，其出入口亦設於系爭61號15樓客廳，可知建商確實於建造之初即規劃由15樓住戶專用，伊無庸返還原告。系爭大樓係於82年間即公寓大廈管理條例施行前取得使用執照，不受該法第
7 條各款不得為約定專用之限制。且伊係為防止遭大樓外觀壁磚剝落於平台時擊傷，不得已搭蓋C 、D 、E 棚架，又如附圖所示甲管道位置排氣管，係張口型設計，伊係為防止異物掉落管內，始以石板覆蓋，然為活動式，而非原告所稱密封加蓋，自無拆除之必要等語置辯。並聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告假執行。
四、被告劉正隆則以：伊與原始起造人高屋公司所簽訂之購屋預約書，係約定伊購買系爭63號15樓之2 建物共105.55坪，此坪數即包含如附圖所示63號15樓露台面積在內，且其出入必須經由系爭63號15樓之2 建物之房屋內，足見如附圖所示63號15樓露台為伊單獨所有，縱認該露台為全體區分所有人共有，因高屋公司與承購戶全體分別以購屋預約書約定，該露台為伊所專屬，使伊就該露台取得專用權，況系爭63號15樓之2 建物係於81年間買受，斯時公寓大廈管理條例尚未制訂通過，本件自不受該法之限制。再伊因系爭大樓外觀磁磚剝落致生危險，故搭建A 、B 棚架予以遮蓋以保安全。另本件乙管道位置之排氣管係建商於建造之時轉彎排氣至女兒牆外，被告並無阻礙大樓排氣之行為，況本件係因林紫琴拒絕原告進入維修排氣管所致，被告並無拒絕原告維修檢視排氣管之行為，原告備位之訴訟欠缺訴之利益等語置辯，並聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保聲請准予宣告免為假執行。
五、兩造不爭執之事實：㈠被告林紫琴為高雄市○○區○○路○○號15樓及63號15樓之1之區分所有建物所有人。
㈡被告劉正隆為高雄市○○區○○路○○號15樓之2 之區分所有建物所有人。
㈢被告林紫琴於所有61號15樓及63號15樓之1 室外14樓樓頂平
台上，搭建如附圖所示C 棚架面積9 平方公尺、D 棚架面積50平方公尺、E 棚架面積15平方公尺。
㈣被告劉正隆於所有63號15樓之2 室外之14樓樓頂平台上，搭
建如附圖所示A 棚架面積41平方公尺、E 棚架面積19平方公尺。
㈤被告林紫琴現使用如附圖所示61號15樓露台，面積169.24平方公尺。
㈥被告劉正隆現使用如附圖所示63號15樓之2 露台，面積157.81平方公尺。
㈦系爭甲、乙管道之排氣孔僅設計管路排氣，而非管道間排氣。
六、本件之爭點與得心證之理由：承上，本件爭點為如附圖所示61號15樓露台及63號15樓之2露台，究竟係分別由被告單獨所有，或為大樓之共用部分，或為約定專用部分？林紫琴應否拆除所搭建之C 、D 、E 棚架與劉正隆應否拆除所搭建之A 、B 棚架？被告應否拆除甲、乙管道之封蓋？被告應否容忍原告維護修繕甲、乙管道位置之排氣孔？㈠按建築物直上方無任何頂遮蓋物之平台稱為露台，直上方有
遮蓋物者稱為陽台。建築技術規則建築設計施工編第1 條第17款已為明示。經查：本件如附圖所示之61號15樓露台及63號15樓之2 露台位置之平台，按其竣工圖所示之設計（本院卷㈠第30頁），其上本無頂遮蓋物，故各該平台確為建築技術規則所稱之露台。然該露台於公寓大廈區分所有建築物之物權關係上，究屬專有部分、不得約定專用之共用部分、或約定專用部分，則須回歸公寓大廈管理條例及民法之規定以定之。
㈡次按「共用部分：指公寓大廈專有部分以外之其他部分及不
屬專有之附屬建築物，而供共同使用者」；「公寓大廈共用部分不得獨立使用供做專有部分。其為下列各款者，並不得為約定專用部分：三、公寓大廈基礎、主要樑柱、承重牆壁、樓地板及屋頂之構造」；「數人區分一建築物，而各有其一部者，該建築物及其附屬物之共同部份，推定為各所有人之共有」公寓大廈管理條例第3 條第4 款、第7 條前段、後段第3 款、民法第799 條分別定有明文。公寓大廈管理條例第7 條後段第3 款所稱「屋頂之構造」係指構造物體本身而言，若為屋頂構造上方之平臺空間，則為「樓頂平臺」之共用部分，不在公寓大廈管理條例第7 條後段不得約定專用之共用部分之列。再84年施行之公寓大廈管理條例第43條第2項固規定：「本條例施行前已取得建造執照之公寓大廈，得不受第7 條各款不得為約定專用部分之限制。」然就本件而言，僅使同條例施行前已取得建造執照之公寓大廈之屋頂構造，於施行後得不受同條例第7 條後段不得為約定專用之限制而已（惟仍受共用部分依法不得供做專有部分之限制）。若所涉為樓頂平台之露台之爭執，即與同條例第7 條後段各款無涉，不問公寓大廈管理條例施行前後，均為不得獨立使用供做「專有部分」之共用部分，然均得「約定專用」。再按公寓大廈之買賣，建商與各承購戶分別約定，該公寓大廈之共用部分由特定共有人使用者，除別有規定外，應認共有人間已合意成立分管契約，而有約定專用之合意。又露台屬共用樓頂平台之一部分，按之交易習慣，非不得為買賣之標的，如經建商與各承購戶約定特定露台做為買賣標的，應解為大樓共有人已默示同意成立分管契約，而有約定專用之合意。經查：
⒈觀之系爭大樓4 至14樓之排水設備平面圖、15樓竣工圖、平
面圖、排水設備平面圖、R1F 平面圖、排水設備平面圖、新興地政事務所複丈成果圖以及勘驗現場筆錄、照片可知，系爭大樓之設計，係以15樓為頂樓，採室內退縮設計，14樓以下之室內建築平面面積大於15樓室內面積，15樓室內退縮後，使14樓之屋頂構造本身之上方15樓室外空間部分，成為露台設計，該室外空間同時為14樓以下各層之樓頂平臺，另15樓室內上方之R1F 空間，則為全棟（15樓以下）之樓頂平台，15樓室外之樓頂平台，僅能由15樓各戶之室內進出，而無其他公用進出口，均堪認定。對照原告起訴意旨，堪認本件所爭執者，係被告應否將所佔用如附圖所示「61號15樓露台」及「63號15樓之2 露台」位置之空間，即上開15樓室外空間屬14樓樓頂平台之部分，回復原狀並交付原告管理，而非爭執被告應否將14樓屋頂構造之本身交付原告管理。揆諸上開說明，即與公寓大廈管理條例第7 條後段第3 款之適用無涉。
⒉本件如附圖所示「61號15樓露台」及「63號15樓之2 露台」
位置之15樓室外空間，性質上既屬共用之樓頂平台，揆諸上開說明，即不得供做專有使用，至多僅得約定為專用。劉正隆辯稱「63號15樓之2 露台」位置之樓頂平台為其所專有，且未提出單獨所有之權狀以資證明，已不可採。
⒊再系爭大樓之住戶管理公約（即規約性質）第1項第4 款（
本院卷第14頁）則明文規定，本建物第15層頂樓之平台，原設計除公共設施之外，其餘部分屬頂樓所有權人保管使用，但平台上不得增建及違章使用。此「本建物第15層頂樓之平台」即非專有部分，而屬約定專用之性質，已堪認定。然此「本建物第15層頂樓之平台」是否意指15樓室外如附圖所示
61 號15 樓露台及63號15樓之2 露台位置之樓頂平台空間，語意尚非明確。然觀諸建商高屋公司與承購戶間之訂購預約書第1 條約定：「房屋標示：……第15樓編號C 房屋乙戶約
105.55坪，以上坪數包含室內（含平台及陽台增建）、陽台、平台、花台、露台……等公用設施之分攤面積在內（露台不登記面積）。」等語（本院卷㈠第23頁）；第6 條約定：
「屋頂權屬：各承購戶同意，地上第15層以上之屋頂平台為公共使用區。各戶專屬露台不得增建。15樓專屬露台上之公共給水管如有損害時，須無條件開放配合修護。」等語（本院卷㈠第26頁），對照系爭大樓於15樓室外如附圖所示「61號15樓露台」及「63號15樓之2 露台」位置之樓頂平台空間，僅能由15樓住戶室內出入之設計，可知訂購預約書所稱之「15樓專屬露台」，即指15樓室外如附圖所示「61號15 樓露台」及「63號15樓之2 露台」位置之樓頂平台空間。從而，住戶規約第1 項第4 款之「本建物第15層頂樓之平台」，即指15樓室外如附圖所示「61號15樓露台」及「63號15 樓之2 露台」位置之樓頂平台。而該訂購預約書為建商高屋公司用以出售系爭大樓之各區分所有專有部分所用，為兩造所不爭執，被告與建商間均成立同一內容之約定，業經劉正隆提出系爭大樓訂購房屋預約書（本院卷㈠第22-29 頁）及林紫琴提出本院83年度公字第30078 號公證書正本（本院卷㈠第216 、217 頁）為證。足見系爭如附圖所示「61號15樓露台」及「63號15樓之2 露台」位置之樓頂平台，確經建商高屋公司以訂購房屋約定書使承購戶成立由15樓專用之分管協議，嗣並定明於規約中而屬於約定專用範圍。則原告請求被告將如附圖所示「61號15樓露台」及「63號15樓之2 露台」位置之樓頂平台均交與原告管理，為無理由。
⒋然觀之上開住戶管理公約（即規約性質）第1 項第4 款（本
院卷㈠第14頁）明文規定：「本建物第15層頂樓之平台，原設計除公共設施之外，其餘部分屬頂樓所有權人保管使用，但平台上不得增建及違章使用」，以及訂購預約書第6 條明文約定：「屋頂權屬：各承購戶同意，地上第15層以上之屋頂平台為公共使用區。各戶專屬露台不得增建。15樓專屬露台上之公共給水管如有損害時，須無條件開放配合修護。」等語，可知如附圖所示「61號15樓露台」及「63號15樓之2露台」位置之樓頂平台空間，雖約定分由被告專用，惟亦明文限制被告不得於其上增建及違章使用，則上開A 、B 、C、D 、E 棚架，均非已登記之建物，業經新興地政事務所註明於複丈成果圖內（本院卷㈠第171 頁），是被告搭建A 、
B 、C 、D 、E 棚架，即有違上開限制約定，且非得以大樓外牆壁磚剝落為搭建之正當理由。原告請求被告拆除A 、B、C 、D 、E 棚架，為有理由，應予准許。又本院勘驗現場之結果，甲管道、乙管道位置之管道間，均採管路排氣設計，由管道間之頂端以管路引導廢氣轉至女兒牆外排放，而非直接由管道間末端開放向上排放，其中乙管道於管道間頂端轉折管路排氣之處為完全封閉，甲管道則以可掀開之石板為上蓋，有勘驗現場照片在卷可憑（本院卷㈠第151 、152 、
157 、158 頁），若係被告各自任意之封閉排氣孔管道間行為，其封蓋之方式、封蓋後之補救方式應不致完全相同，且由甲管道掀開石板上蓋後之情況觀之，可知該管道間頂端並無任何遮蔽或防止異物掉落之設計，應認甲、乙管道之管道間，並非被告所任意封蓋，而係原始即為封閉式之管路排氣，被告並無違規使用公用排氣管路之情形，原告以被告任意封蓋該2 管道間排氣孔，請求被告應自行拆除如附圖所示甲、乙管道位置排氣管蓋，為無理由。
⒌原告先位請求被告拆除如附圖所示甲、乙管道位置排氣管蓋
以及將如附圖所示「61號15樓露台」及「63號15樓之2 露台」位置之樓頂平台空間交還原告管理之部分，既經駁回，即應就備位請求被告容忍原告維護修繕如附圖甲、乙管道位置之排氣孔部分進行審理。按住戶應遵守下列事項：三、管理負責人或管理委員會因維護、修繕共用部分或設置管線，必須進入或使用其專有部分或約定專用部分時，不得拒絕。公寓大廈管理條例第6 條第1 項第3 款定有明文。觀之系爭大樓之住戶管理公約第1 項第4 款（本院卷㈠第14頁）亦明文規定，本建物第15層頂樓之平台，原設計除公共設施之外，其餘部分屬頂樓所有權人保管使用，但平台上不得增建及違章使用。訂購預約書第6 條則明文約定：「屋頂權屬：各承購戶同意，地上第15層以上之屋頂平台為公共使用區。各戶專屬露台不得增建。15樓專屬露台上之公共給水管如有損害時，須無條件開放配合修護。」可知如附圖所示甲、乙管道位置之排氣孔管道間，本屬公用設施，非約定專用範圍，且依訂購預約書第6 條之約定目的，應擴張解釋此約款，認此二排氣孔管道間若有維修之必要，被告仍應無條件開放配合修護，與公寓大廈管理條例第6 條第1 項第3 款之規範意旨相合，始為恰當。再負責維修系爭大樓之證人曾慶元亦證稱：甲、乙管道位置之排氣孔，僅針對管路做排氣，其餘均被水泥封蓋，但實際上14樓以下到3 樓之排氣要利用整個管道間，僅作管路排氣，排氣量不夠，有些氣味會留在管道間等語，可知系爭大樓有維護修繕如附圖所示甲、乙管道位置之管道間，加大排氣量以清除管道間殘留氣味之必要。按之上開說明，被告自應容忍原告維護修繕如附圖所示甲、乙管道位置之排氣管，原告備位所為之請求，為有理由。林紫琴抗辯原告未特定維護修繕之方法云云，則非原告行使維護修繕權利之必要，所辯並不可採，劉正隆辯稱其始終配合原告，本件備位部分無訟爭性云云，然原告提出其100 年度7 月份會議記錄，業已載明：討論事項一、61、63號頂樓露台訴訟案，不庭外和解，管委會依法院判決，後續依法處理。（本院卷㈠第98頁），難認無訟爭性，是劉正隆所辯亦不可採。
然公寓大廈管理條例第6 條2 項既明文規定：「前項第2 款至第4 款之進入或使用，應擇其損害最少之處所及方法為之，並應修復或補償所生損害。」則原告維護修繕如附圖所示
甲、乙管道位置之排氣孔時，仍應受此規定之限制，併此敘明。
七、綜上所述，原告依公寓大廈之法律關係，提起本件訴訟，請求被告拆除如附圖所示A 、B 、C 、D 、E 棚架，以及請求被告容忍其維護修繕如附圖所示甲、乙管道位置之排氣孔，為有理由，應予准許，其餘之請求為無理由應予駁回。原告就其先位請求聲明願供擔保聲請准予宣告假執行，被告亦聲明願供擔保聲請准予宣告免為假執行，就原告先位請求勝訴部分，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之，其餘先位請求敗訴部分，其假執行之聲請失其附麗，應予駁回。又本判決主文第1 、2 項所示命被告拆除棚架，依其性質非經相當時日無法拆除完畢，本院斟酌實際情況，爰依職權酌定被告之履行期間均為2 個月。本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法，與勝負之判斷無關，爰不另一一贅述，併此敘明。
八、據上論結：原告先位之訴一部為有理由、一部為無理由；備位之訴為有理由，依民事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 5 月 3 日
民事第一庭審判長法 官 謝肅珍
法 官 張茹棻法 官 張凱鑫以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 5 月 4 日
書記官 莊琇晴