臺灣高雄地方法院民事判決 100年度重訴字第16號原 告 吳財秀訴訟代理人 李慶榮律師
孫守濂律師許泓琮律師被 告 黃本立
尤凱帝高凡鈞上三人共同訴訟代理人 湯東穎律師上列當事人間請求返還投資款事件，本院於民國100 年11月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序部分：
（一）按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1項第2 款定有明文。經查，本件原告起訴時，依民法第18
4 條第1 項前段、第2 項、第185 條、證券投資信託及顧問法第7 條第3 項規定，請求被告連帶賠償損害，嗣於本院審理中，追加信託業法第35條第1 項規定為請求權基礎（見本院卷第45頁），而請求本院擇一為勝訴判決（見本院卷第120 頁），該追加之訴與原訴均係就其主張被告以外商Compass Holding Limited （下稱Compass 公司）名義銷售未經行政院金融監督管理委員會（下稱金管會）核准在臺銷售之境外基金所生之損害賠償，其爭點具有共同性，證據資料得為相互利用，應認追加之訴與原訴所請求之基礎事實同一，依首揭規定，該訴之追加為法之所許，合先敘明。
（二）按仲裁協議，如一方不遵守，另行提起訴訟時，法院應依他方聲請裁定停止訴訟程序，並命原告於一定期間內提付仲裁，仲裁法第4 條第1 項前段固有明文。然所謂仲裁協議，依同法第1 條規定：「有關現在或將來之爭議，當事人得訂立仲裁協議，約定由仲裁人一人或單數之數人成立仲裁庭仲裁之。前項爭議，以依法得和解者為限。仲裁協議，應以書面為之。當事人間之文書、證券、信函、電傳、電報或其他類似方式之通訊，足認有仲裁合意者，視為仲裁協議成立。」可知所謂仲裁協議，係以當事人間以書面為之或以其他方式足認有仲裁合意為限。被告雖辯稱：原告與Compass 公司所簽訂之信託契約書第14條約定，因該合約所引起之爭議應交付仲裁，原告請求權基礎包含證券投資信託及顧問法第7 條第3 項、信託業法第35條規定，均屬契約責任，仍有仲裁條款適用云云，惟上開信託契約書（見本院卷第13至15頁）所載之當事人為原告與Comp
ass 公司，並非兩造間，依上開說明，難認本件訴訟有上開仲裁條款之適用，被告所為仲裁抗辯，洵屬無據。
（三）按訴訟，由被告住所地之法院管轄；共同訴訟之被告數人，其住所不在一法院管轄區域內者，各該住所地之法院俱有管轄權，民事訴訟法第1 條第1 項前段、第20條前段分別定有明文。又定普通審判籍之住所，應依民法之規定，依民法第20條第1 項之規定，以久住之意思住於一定之地域者，即為於該地有住所（最高法院21年上字第2717號判例意旨參照）。另民法第24條所謂「廢止住所」，必須依一定之事實，足認以廢止意思離去其住所者始足當之，故雖有廢止住所之意思而不實行離去，或雖離去其住所而無廢止住所之意思，均不得謂住所之廢止。被告雖辯稱：被告黃本立、尤凱帝之戶籍分別在臺北市或新北市，被告高凡鈞之戶籍雖在高雄市，然於民國99年5 月間即遷居臺北市○○街○○號9 樓，而認本院無管轄權云云，惟查，被告高凡鈞之戶籍於原告99年9 月21日起訴時即設於高雄市○○區○○○路○○○ 號，迄今仍未遷移戶籍，且本院依該戶籍地址對被告高凡鈞送達訴訟文書，均未經郵務人員以「遷移不明」為由退回，有送達回證附卷可稽（見本院卷第
31、67、111 頁），被告高凡鈞復未舉證證明有何客觀事實足認以廢止意思離去其住所，難認其有廢止高雄戶籍址為住所之意思，而一人同時不得有二住所，自難謂被告高凡鈞有設定新住所於臺北市○○街○○號9 樓之情，故依民事訴訟法第1 條第1 項前段及第20條前段規定，本院對本件訴訟有管轄權。
（四）本件原告經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張：被告黃本立係Compass 公司、訴外人僑儀企業股份有限公司（下稱僑儀公司）負責人、訴外人華震企業股份有限公司（下稱華震公司）前負責人，被告尤凱帝係Compas
s 公司營運長、華震公司負責人，被告高凡鈞係Compass 公司之受僱人，被告均明知Compass 公司未經我國主管機關認許登記，且未經核准經營投信投顧事業，並明知「大中華基金」（Great China Fund，下稱系爭基金）實際上並未成立，更未經金管會核准在國內銷售，卻自95年12月起，以僑儀公司、華震公司名義，在Compass 公司網站刊載由該公司擔任基金經理人之系爭基金淨值表、基金介紹、申購細則等資料，欺瞞公眾，向不特定多數人公開推薦、銷售系爭基金，且於96年6 月間，由被告黃本立、高凡鈞，向原告佯稱Comp
ass 公司經香港政府核准發行之系爭基金，係募集資金投資未上市公司股票，獲利豐富，每一投資單位為美金50萬元，致原告陷於錯誤，於96年8 月間與Compass 公司負責人即被告黃本立簽訂信託契約書，並交付美金50萬元予被告黃本立，其中新臺幣9,975,000 元即係依被告黃本立指示匯入被告尤凱帝所經營之華震公司帳戶。被告取得上開投資款後，由被告黃本立按月製作虛偽之「基金淨值月結單」及「GreatChina Fund NAV表」，交由被告尤凱帝每月以電子郵件寄送予原告，致原告誤信被告確有購買系爭基金，及於97 年6月30日尚有港幣3,983,870 元之淨值，並有6.91% 之報酬率。
嗣於97年8 月起，原告多次向被告表明要贖回系爭基金，被告均藉詞拖延，拒不返還投資款，原告始知被告共同詐欺取財，且違反證券投資信託及顧問法第6 條、第8 條、第10條第3 項、第16條、信託業法第33條之保護他人之法律，構成共同侵權行為，自應依民法第184 條第1 項前段、第2 項、第185 條規定，負連帶損害賠償責任。縱認被告無詐欺及提供虛偽文件情事，然被告既分別為Compass 公司之負責人、經理人、受僱人，依證券投資信託及顧問法第7 條第1 項規定，本應盡善良管理人之注意義務及忠實義務，卻因可歸責被告之事由，致原告受有投資款未能取回之損害，依證券投資信託及顧問法第7 條第3 項、信託業法第35條第1 項規定，應對原告負連帶損害賠償之責，並請求擇一為勝訴之判決。另原告於97年11月7 日以電子郵件催告被告於7 日內返還投資款，被告拒不返還，應自催告期滿翌日即99年11月15日起算法定遲延利息。並聲明：㈠被告應連帶給付原告美金50萬元，及自97年11月15日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡原告願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告均以：原告與被告黃本立、高凡鈞原即熟識，原告於96年間，見被告黃本立、高凡鈞投資中國大陸企業於海外初次公開發行股票Initial Public Offering （下稱IPO ），頗有獲利，自行卜卦後認有利可圖，乃決定投資，被告黃本立曾向原告表示只要親自赴香港開戶即可，原告執意請被告黃本立代為購買，被告黃本立乃與原告簽訂信託契約書，並依約將原告所交付款項，以Compass 公司名義透過兆豐證券（香港）有限公司投資中國大陸企業於倫敦證券交易所上市股票，被告黃本立僅係以Compass 公司名義，受託購買中國大陸海外上市股票即ET-CHINA股票，被告未向原告招攬購買系爭基金或其他境外基金，亦未從事代理募集、銷售境外基金。又被告高凡鈞僅係以朋友身分與原告分享其投資訊息，並未招攬原告投資，亦未受僱於Compass 公司，被告尤凱帝並不認識原告，僅係依被告黃本立指示將相關電子郵件轉寄原告，並未遊說原告投資，被告並未共同詐欺原告。又本件信託契約書所稱「投資基金」，僅係Compass 公司受託管理之信託財產，其性質並非證券投資信託及顧問法規範之「證券投資信託基金」，且除被告外之其餘9 位投資人，僅原告與訴外人王海旭為我國籍人士，其餘均為大陸或香港人士，而王海旭長期住在美國，亦不符合該法第3 條第1 項「募集」之要件，本件並無證券投資信託及顧問法之適用。再信託業法所稱「信託業」係指依信託業法經主管機關許可，以經營信託為業之機構，Compass 公司既非信託業法第2 條定義之信託業，自無信託業法第35條第1 項適用之餘地，原告主張並無理由等語置辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執事項：
（一）被告黃本立係Compass 公司負責人、僑儀公司及華震公司前負責人，被告尤凱帝係華震公司負責人，並有華震公司、僑儀公司變更登記表為證（見本院卷第83至88頁）。
（二）被告黃本立於96年8 月間以Compass 公司代表人身分與原告簽訂信託契約書，並有上開契約書為證（見本院卷第13至）。
（三）原告於96年8 月間交付新臺幣6,125,000 元予被告黃本立，並於96年8 月10日以李明彰名義將新臺幣9,975,000 元匯入華震公司之玉山銀行民生分行0000000000000 號帳戶，並有匯款回條為證（見本院卷第49頁）。
（四）Compass 公司未經我國主管機關認許登記，並有經濟部99年11月5 日經授商字第09901248830 號函文、99年11月2日經授商字第09901246280 號函文為證（見本院卷第72、81頁）。
（五）Compass 公司未經我國主管機關核准同意在我國境內從事代理募集、銷售境外基金，並有中央銀行外匯局99年11月10日台央外柒字第0990053597號函文為證（見本院卷第75頁）。
（六）Compass 公司、僑儀公司、華震公司均非金管會許可之證券投資信託事業或證券投資顧問事業，並有金管會99年11月12日金管證投字第0990063498號函文為證（見本院卷第76頁）。
（七）系爭基金並未成立。
（八）原證5 之「Frozen account Notice 」函文（見本院卷第24頁），係由被告高凡鈞寄給原告電子郵件之附件，該函文並非香港上海匯豐銀行所發出，並有行政院大陸委員會香港事務局100 年5 月27日（100 ）港局商字第0433號函文、電子郵件等為證（見本院卷第160 、161 、164 至16
9 頁）。
（九）原告曾以被告未經金管會核准從事或代理募集、銷售境外基金，而向不特定人募集、銷售「大中華基金」，對被告提起刑法第339 條第1 項詐欺取財及觸犯證券投資信託及顧問法第107 條第2 款罪嫌之刑事告訴，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以98年度偵字第19387 號為不起訴處分確定在案，並有上開不起訴處分書為證（見本院卷第94至96頁）。
五、依兩造前開主張及陳述觀之，本件爭點即在於：㈠原告依民法第184 條第1 項前段、第2 項、第185 條規定，請求被告負連帶損害賠償責任，有無理由？㈡原告依證券投資信託及顧問法第7 條第3 項規定，請求被告負損害賠償責任，有無理由？㈢原告依信託業法第35條第1 項規定，請求被告負損害賠償責任，有無理由？本院分述判斷意見如下：
（一）原告依民法第184 條第1 項前段、第2 項、第185 條規定，請求被告負連帶損害賠償責任，有無理由？⒈按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責
任；違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任，但能證明其行為無過失者，不在此限；數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任，民法第184 條第1 項前段、第2 項、第185 條第1 項前段分別定有明文。又所謂違反保護他人之法律者，係指以保護他人為目的之法律，亦即一般防止妨害他人權益或禁止侵害他人權益之法律而言（最高法院86年台上字第3076號判決意旨參照）。另損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件，至於相當因果關係之認定，應以行為人之行為所造成之客觀存在事實為觀察之基礎，倘就該客觀存在之事實，依吾人智識經驗判斷，通常均有發生同樣損害結果之可能者，始得謂行為人之行為與被害人所受損害間，具有相當因果關係；苟無此一行為，固不能發生此項損害，倘有此一行為，通常亦不致發生此種損害時，自無因果關係存在（最高法院97年台上字第1627號判決意旨參照）。準此，民法第184 條第1 項前段、第2 項規定，雖分屬獨立之侵權行為類型，而得為訴訟上請求權之基礎，然行為人並非有故意、過失或違反保護他人之法律，即當然應負損害賠償責任，仍必須損害之發生與責任原因之事實，有相當因果關係，且被害人遭受侵害之權益為保護他人之法律所欲防止者，始足成立。
⒉原告主張被告共同詐欺原告投資購買系爭基金，固提出信
託契約書、基金淨值月結單、系爭基金網路資料等為證（見本院卷第13至21、48、204 至207 頁），然此為被告所否認，並以前揭情詞置辯。經查，原告所提出之信託契約書第2.4 條約定：「信託財產應作為乙方（即Compass 公司）募集及管理之投資基金」，第4.1 條約定：「乙方（即Compass 公司）應將投資基金全部投資於初級市場發行之『有價證券』及『避險基金』」等語（見本院卷第13頁背面），已明確記載投資標的包含「股票」，可知信託契約書所謂「基金」之記載，並非證券投資信託及顧問法所規範之「證券投資信託基金」，而是「信託財產」之意，且原告提出之「基金淨值月結單」，其上亦未記載投資標的即為系爭基金，被告雖曾於網站介紹系爭基金之資料，然此無法證明原告投資標的即為系爭基金，尚難認定本件原告出資款係經被告遊說用以購買系爭基金。又被告辯稱：相關投資款項係由被告黃本立以Compass 公司名義購買ET-CHINA股票等語，業據其提出ET-CHINA官方網站資料、Compass 公司認購股票證明文件為證（見本院卷第257 至
260 頁），且Compass 公司雖未經我國主管機關認許登記，然確為依薩摩亞國法律設立登記成立，亦有相關設立登記資料附卷可稽（見本院卷第181 、248 至251 頁），並非虛偽不存在之公司，參以被告3 人亦均有投資購買ET-CHINA股票，亦據被告提出相關匯款證明為證（見本院卷第
178 至180 、241 至245 、252 至256 頁），堪信本件投資款項確係用以購買ET-CHINA股票，難認被告有何共同詐欺原告投資購買系爭基金或違反證券投資信託及顧問法相關規定情事。再本件投資人共12人，除被告3 人外，其餘僅9 人，且僅原告與訴外人王海旭為我國籍人士，其餘均為大陸或香港人士，並均與被告認識，原告復未舉證證明被告有與其他不特定多數人簽訂信託契約書，故本件亦不符信託業法第33條所謂「不特定多數人」之要件，而無該條規定之適用。另金融市場交易機制之緣故，所生市場波動或其他因素影響，致發生不可預料之停止交易之情事，被告僅係ET-CHINA股票眾多投資人之一，無法片面決定獲利之多寡，或要求解除停止交易之權利，被告之行為與原告之投資是否虧損間亦難認有因果關係，是原告依民法第
184 條第1 項前段、第184 條第2 項規定，請求被告負連帶損害賠償責任，並無理由。
（二）原告依證券投資信託及顧問法第7 條第3 項規定，請求被告負損害賠償責任，有無理由？本件尚難認定原告出資款係經被告遊說用以購買系爭基金，而無證券投資信託及顧問法之適用，已如前述，則原告依證券投資信託及顧問法第7 條第3 項規定，請求被告負損害賠償責任，亦無理由。
（三）原告依信託業法第35條第1 項規定，請求被告負損害賠償責任，有無理由？按信託業法第2 條規定：「本法稱信託業，謂依本法經主管機關許可，以經營信託為業之機構。」Compass 公司並非該條所定義之信託業，自無該法第35條第1 項規定適用餘地，原告此部分請求，亦無理由。
六、從而，原告依民法第184 條第1 項前段、第2 項、第185 條、證券投資信託及顧問法第7 條第3 項、信託業法第35條第
1 項規定，請求被告連帶給付原告美金50萬元，及自97年11月15日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與本件判決結果無影響，爰不再予斟酌，併此敘明。
八、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 12 月 16 日
民事第五庭法 官 秦慧君以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 12 月 16 日
書記官 鄭筑尹