臺灣高雄地方法院民事判決 100年度重訴字第168號原 告 高雄市政府秘書處法定代理人 黃昭輝訴訟代理人 王伊忱律師
陳景裕律師鄭美玲律師被 告 劉聲榮
劉慧珍劉慧琍上列當事人間請求交還土地等事件，本院於民國101 年11月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告劉聲榮應將坐落高雄市○○區○○段第○○○地號土地，如附圖二編號A 、D 、F 部分（面積共一三四平方公尺）土地上之所有建物均予拆除，並將占用如附圖二所示A 、B 、D 、E 、F部分土地全部交還原告。
被告劉聲榮、被告劉慧珍、被告劉慧琍應於繼承被繼承人劉○○遺產範圍內連帶給付原告新臺幣壹佰零貳萬伍仟捌佰柒拾叁元，及自民國九十九年十二月三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；被告劉聲榮應另給付原告新臺幣貳拾伍萬壹仟捌佰捌拾貳元，及自民國九十九年十一月十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，暨應自民國九十九年十一月二日起至拆除附圖二編號A 、D 、F 土地上所有建物，並交還占用附圖二所示A 、B 、D 、E 、F 全部土地之日止，按月給付原告新臺幣貳萬肆仟肆佰陸拾壹元。
核定被告劉聲榮占有坐落高雄市○○區○○段○○○○號土地如附圖二編號C 所示部分之土地（面積一二九平方公尺），自民國九十四年十一月十六日起，每月租金為新臺幣貳萬零陸佰陸拾元。
被告劉聲榮、被告劉慧珍、被告劉慧琍應於繼承被繼承人劉○○遺產範圍連帶給付原告新臺幣玖拾捌萬柒仟伍佰玖拾肆元，及自民國九十九年十二月三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；被告劉聲榮應另給付原告新臺幣貳拾肆萬貳仟肆佰捌拾肆元，及自民國九十九年十一月十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，暨自九十九年十一月二日起至終止占有附圖二編號C 所示部分土地（面積一二九平方公尺）之日止，按月應給付原告新臺幣貳萬零陸佰陸拾元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告劉聲榮負擔百分之五十一，餘由原告負擔。
本判決第一項、第二項、第四項由原告分別以新臺幣貳佰壹拾肆萬肆仟元、新臺幣肆拾貳萬陸仟元、新臺幣肆拾壹萬元供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣陸佰肆拾叁萬貳仟元、新臺幣壹佰貳拾柒萬柒仟柒佰伍拾伍元、新臺幣壹佰貳拾叁萬零柒拾捌元分別供擔保後，得免假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第170 條、第175 條第1 項分別定有明文。本件原告之法定代理人原為郝○○，嗣於審理中變更為黃昭輝，有高雄市政府任命令1 紙在卷可稽（見本院卷第
70 頁 ），則黃昭輝於民國100 年1 月6 日具狀聲明承受訴訟（見本院卷第69頁），於法相合，應予准許。
二、訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：一、被告同意者。二、請求之基礎事實同一者。三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者。…被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。民事訴訟法第255 條第1 項第1 、2 、
3 款及第2 項，分別定有明文。經查：原告原依民法第767條、第179 條及第425 條之1 第2 項規定，提起本件訴訟，㈠先位聲明：⒈被告劉聲榮應將坐落高雄市○○區○○段○○○ ○號土地（面積272 平方公尺，下稱系爭土地）如附圖一所示A 部分及B 部分之建物全部拆除，並將占用如附圖一所示A 部分及B 部分土地全部交還原告。⒉劉聲榮應給付原告新臺幣（下同）3,267,130 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，暨自99年11月2 日起至拆除附圖一A 、B 所示建物交還占用土地之日止，按月給付原告54,452元。⒊第一項、第二項聲明，願供擔保，請准宣告假執行。㈡備位聲明：⒈劉聲榮應將坐落系爭土地如附圖一所示A 部分之建物全部拆除，並將占用如附圖一所示
A 部分土地全部交還原告。⒉劉聲榮應給付原告2,433,530元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，暨自99年11月2 日起至拆除建物交還占用土地之日止，按月給付原告40,559元。⒊請求就附圖所示B 部分土地上建物租用系爭土地之租金數額，並命劉聲榮給付原告833,600 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。暨自起訴狀送達翌日起按月給付原告13,893元。⒋第一項、第二項及第三項聲明，願供擔保，請准宣告假執行（見本院卷第3 至4 頁）。嗣於本院審理中具狀追加劉慧珍、劉慧琍為被告，並追加第184 條第1 項前段及第185 條第1 項前段為請求權基礎，請求與不當得利法律關係擇一為勝訴判決，另更正聲明：㈠先位聲明：⒈劉聲榮應將系爭土地如附圖二編號A 、C 、D 、F 所示部分（面積共263 平方公尺）土地上之所有建物均予拆除，並將占用如附圖二編號A 至F 部分之土地全部交還原告。⒉劉聲榮、劉慧珍、劉慧琍應連帶給付原告2,516,834 元，及自99年11月15日追加被告暨呈報聲請狀（下稱系爭追加狀）繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；劉聲榮應另給付原告621,419 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並應自99年11月2 日起至拆除附圖二A 至F 土地上所有建物，並交還占用如圖二所示A 至
F 全部土地之日止，按月給付原告52,650元。⒊第一項、第二項聲明，願供擔保，請准宣告假執行。㈡備位聲明：⒈劉聲榮應將系爭土地如附圖二編號A 、D 、F 部分土地上之所有建物均予拆除，並將占用如附圖二編號A 、B 、D 、E 、
F 部分土地（面積合計134 平方公尺）全部交還原告。⒉劉聲榮、劉慧珍、劉慧琍應連帶給付原告1,282,341 元，及自系爭追加狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；劉聲榮應給付原告316,617 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並應自99年11月2 日起至拆除建物並交還占用土地之日止，按月給付原告26,826元。⒊請求核定附圖二C 部分土地上建物租用系爭土地（面積129 平方公尺）之租金數額。劉聲榮、劉慧珍、劉慧琍應連帶給付原告1,234,450 元（原告誤載為123,45
0 元），及自系爭追加狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。另請求劉聲榮給付原告304,803 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，並應自99年11月2 日起按月給付原告25,825元。⒋第一項、第二項及第三項聲明，願供擔保，請准宣告假執行（見本院卷第93至95頁、第219 至221 頁）。而劉聲榮、劉慧珍、劉慧琍知悉後，無異議而為本案辯論（見本院卷第129至130 頁），已視為同意，且原告就聲明之更正，係屬擴張或減縮應受判決事項之聲明，是原告所為訴之變更及聲明之更正，均合於前述規定，附此敘明。
貳、實體事項
一、原告主張：㈠系爭土地原登記為台灣省政府所有，高雄市政府在系爭土地
上興建門牌號碼高雄市○○區○○○街○○號（原為00號）之未保存登記建物（下稱系爭建物），而占用系爭土地如附圖二編號C 所示之土地（面積129 平方公尺），並於52年間將系爭建物讓售予訴外人即被告之母劉○○（已於98年11月9日死亡），當時已告知系爭土地管領機關為台灣省政府，劉楊錦應自行購買坐落土地，惟劉○○卻一直未購買土地所有權，而高雄市政府當初並未就坐落於系爭土地上之房舍與台灣省政府有任何約定，係無權占用系爭土地，系爭建物事後讓售予劉○○，自亦屬無權占用，此並不因系爭土地嗣於71年10月30日登記予高雄市，並由原告所管理，而有不同。況縱認高雄市政府與台灣省政府當初對於房舍使用土地之權源有所約定，亦應屬使用借貸關係，僅於當事人間有其效力，事後之受讓人劉○○並無法以此對抗台灣省政府。再者，劉楊錦買受系爭建物後，由其本人或劉聲榮在系爭土地如附圖二編號A 、D 、F 所示土地上，陸續興建棚架（及棚架下方圍牆）、倉庫及房屋後方圍牆，而一併占用系爭土地如附圖二編號A 、B （房屋前空地）、D 、E （房屋後空地）、F所示，面積達134 平方公尺之土地。嗣劉○○於98年11月9日死亡，系爭建物之事實上處分權歸由其繼承人即劉聲榮繼承，而劉○○本無使用系爭土地之正當權源，劉聲榮自亦未繼承占用系爭土地之合法權源，原告自得訴請劉聲榮拆屋還地。又劉○○無權占用系爭土地，受有不當得利，且亦屬妨害原告所有權行使之侵權行為，應返還所受不當得利或賠償原告所受損害，是劉○○死亡前，對原告所負返還不當得利或侵權行為損害賠償義務，應由其全體繼承人即被告3 人共同繼承，並連帶給付。而原告係於99年11月15日對被告3 人起訴，則自起訴回溯5 年迄劉○○死亡之日止（自94年11月
16 日 至98年11月9 日），依公告地價年息10% 計算之不當得利或損害金額2,516,834 元（計算式：申報地價每平方公尺24,023元×263 平方公尺×年息10 %×【3 又359/365 】＝2,516,834 元），被告3 人即應連帶給付。至楊錦死亡後，劉聲榮繼承系爭建物，並繼續占用附圖二編號A 至F 所示土地，則劉聲榮亦應返還自98年11月10日起迄99年11月1 日（對劉聲榮起訴之日）止之不當得利或賠償原告上開期間所受之損害621,419 元（計算式：申報地價每平方公尺24,023元×263 平方公尺×年息10% ×【359/ 365】＝621, 419元），並應自99年11月2 日即起訴之翌日起至拆除附圖二編號
A 、C 、D 、F 土地上所有建物，並交還占用如圖二編號A至F 所示全部土地之日止，按月給付原告52,650元（計算式：申報地價每平方公尺24,023元×263 平方公尺×年息10 %×÷12＝52,650元）。爰依民法第767 條、不當得利或侵權行為損害賠償之法律關係提起本件訴訟，並先位聲明如前所述。
㈡退步言之，原告將系爭建物讓售予劉○○後，於71年10月30
日取得系爭土地之所有權，縱得類推適用民法第425 之1 第
1 項規定，推定兩造間就系爭土地有租賃關係，惟其範圍亦限於原告出售予被告之系爭房屋所占用如附圖二編號C 所示之129 平方公尺土地，劉聲榮僅就附圖二編號C 所示土地，自劉○○繼承租賃關係而得主張有權占用。至系爭土地如附圖二編號A 、D 、F 所示土地上之棚架（及棚架下方圍牆）、倉庫及房屋後方圍牆，均係劉○○或劉聲榮自行搭建，並非原告出售予劉○○，故該等建物坐落之土地及附圖二編號
B 、E 所示土地，原告與劉○○間本無租賃關係存在，劉聲榮亦無從因繼承取得租賃關係，仍係無權占用，原告自得訴請劉聲榮拆除圖二編號A 、D 、F 所示土地上所有建物，並返還如附圖二編號A 、B 、D 、E 、F 所示之土地，另請求被告返還不當得利或賠償損害。準此，原告就如附圖二編號
A 、B 、D 、E 、F 所示之土地，得請求之不當得利或損害賠償如下：⑴原告係於99年11月15日對被告3 人起訴，則自起訴回溯5 年迄劉○○死亡之日止（自94年11月16日至98年11月9 日），劉○○於過世前因占用附圖二編號A 、B 、D、E 、F 部分土地所應給付之不當得利或應賠償之損害1,282,341 元（計算式：申報地價每平方公尺24,023元×134 平方公尺×年息10 %×【3 又359/ 365】＝1,282,341 元），應由被告共同繼承，並連帶給付。⑵自98年11月10日起至原告對被告劉聲榮起訴之日（99年11月1 日）止，劉聲榮應給付之不當得利或損害賠償為316,617 元（計算式：申報地價每平方公尺24,023元×134 平方公尺×年息10 %×【359/36
5 】＝316,617 元）。⑶劉聲榮並應自99年11月2 日起迄至拆除附圖二A 、D 、F 土地上所有建物，並交還占用如圖二所示A 、B 、D 、E 、F 全部土地之日止，按月給付原告26,826元（計算式：申報地價每平方公尺24,023元×134 平方公尺×年息10% ×÷12＝26,826元）。再者，兩造無法就附圖二編號C 部分土地之租金數額達成協議，爰請求本院定之，並回溯請求5 年內之租金。原告就附圖二編號C 部分土地所得請求之租金數額如下：⑴劉○○過世前占用附圖二編號
C 部分土地所應給付之租金1,234,450 元（計算式：申報地價每平方公尺24,023元×129 平方公尺×年息10 %×【3 又359/36 5】＝1,234,450 元），應由被告共同繼承，並連帶給付。⑵自劉○○過世後迄原告對劉聲榮起訴之日止（98年11月10日至99年11月1 日）之租金304,803 元（計算式：申報地價每平方公尺24,023元×129 平方公尺×年息10 %×【359/36 5】＝304,803 元），應由劉聲榮給付。⑶劉聲榮並應自99年11月2 日起，按月給付25,825元（計算式：申報地價每平方公尺24,023元×129 平方公尺×年息10% ×÷12＝25,825元）。另依民法第767 條、不當得利、侵權行為損害賠償及租賃之法律關係，備位聲明如前所述。
二、被告方面：㈠劉慧珍劉慧琍均以：彼2 人分別於63年、65年間出嫁後，均
未居住、使用系爭建物，且彼等於母親劉○○死後，已簽立分割協議同意系爭建物由劉聲榮1 人繼承，並由劉聲榮繼承其他財產，故彼等均未繼承任何財產，如尚須負擔劉○○之債務，顯非公平，不希望再負擔劉○○之債務等語，資為抗辯。
㈡劉聲榮則以：系爭建物係劉○○於日據時期在高雄州廳服務
時配給之日產宿舍，其占用範圍除附圖二編號土地C 外，尚包含騎樓、前庭、後院及雜物，並連同坐落基地即附圖編號
A 至F 土地一併交付劉○○使用，至於交付原始建坪之範圍則不清楚。又原始之竹籬於賽洛馬風災滅失，由伊在原址即附圖二編號A 所示位置搭建棚架，而棚架下方之圍牆係由劉楊錦所搭建；而原來之雜物間毀損後，係由劉○○在原址如附圖二編號D 所示位置搭建倉庫；至於附圖二編號F 之圍牆，則係高雄市政府於52年間交付房屋時即已存在，並未改建，是系爭土地上附圖二編號A 位置所示棚架為其所搭建，其餘建物則均自劉○○繼承而來。又劉○○於98年11月9 日死亡後，被告3 人簽有分割協議，約定系爭建物由伊繼承及占有使用，與劉慧珍、劉慧琍無關。而系爭土地迄今未曾繳納過租金或補償金，原告從未明示使用代價，亦無不通知繳納費用，顯與民法第464 條所示使用借貸之情形相當，應認原告與劉聲榮間有使用借貸關係，否則至少亦有租賃關係存在。此外，租金應以申報地價年息5%計算，且伊並非無權占有系爭土地，應無不當得利可言等語為辯。
㈢均聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回；⒉如受不利之判決，願供擔保，請准免為假執行之宣告。
三、兩造不爭執之事項（見本院卷第233頁）：㈠系爭土地原登記為台灣省政府所有，於71年間登記為高雄市政府所有，原告為管理機關。
㈡高雄市政府於52年間將系爭建物出售予劉○○，當時之建坪為21坪。
㈢劉聲榮、劉慧珍及劉慧琍為劉○○之法定繼承人，彼等並未聲明拋棄或限定繼承。有戶籍謄本1 份可稽。
㈣系爭建物目前登記之房屋稅繳納義務人為劉聲榮。
㈤劉聲榮目前仍占用系爭土地，且其就此並未與原告成立任何使用或租賃契約。
四、本件之爭點應為：㈠劉○○及其繼承人即劉聲榮有無占用系爭土地如附圖二編號
A 至F 部分土地之權源？若無，原告請求劉聲榮拆屋還地有無理由？又原告請求被告3 人連帶給付相當於租金之不當得利，有無理由？㈡原告得否另依民法425 之1 條第2 項請求酌定租金，其金額
以多少為適當？原告另請求起訴前回溯5 年內之租金有無理由？
五、本院得心證之理由如下：㈠劉○○及其繼承人即劉聲榮有無占用系爭土地如101 年6 月
11日複丈成果圖所示A 至F 部分土地之權源？若無，原告請求劉聲榮拆屋還地有無理由？又原告請求被告3 人連帶給付相當於租金之不當得利，有無理由？⒈劉○○及其繼承人劉聲榮有無占用系爭土地如101 年6 月11
日複丈成果圖所示A 至F 部分土地之權源？若無，原告請求劉聲榮拆屋還地有無理由？⑴劉○○及劉聲榮與原告間，就系爭土地並無使用借貸關係存在：
查，劉聲榮辯稱：原告於提起本件訴訟前，從未向劉○○就系爭土地收取租金或補償金，未曾明示使用代價，亦未通知繳納費用，顯與民法第464 條所示使用借貸之情形相當，其與原告間就系爭土地應有使用借貸關係存在等語。然此為原告所否認，而原告縱長期未向劉聲榮或其被繼承人劉○○收取使用系爭土地之代價，至多僅能認原告怠於行使權利，尚不能以此即推認原告與劉○○或劉聲榮間就系爭土地有使用借貸關係存在。況劉聲榮迄今未能提出兩造間就系爭土地存有使用借貸關係之相關事證，資為憑證，自難為其有利之認定，劉聲榮上開所辯，尚不足採。
⑵原告與劉聲榮間就系爭土地如附圖二編號C 部分土地（面積
12 9平方公尺），有租賃關係存在；其餘如附圖二編號A 、
B 、D 、E 、F 部分土地，則無租賃關係：①按土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將
房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係，民法第425 條之1 第1 項前段定有明文，其立法理由謂：「僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，實務上見解，除有特別約定外，應推斷土地受讓人默許房屋受讓人繼續使用土地，但應支付相當代價，故其法律關係之性質，當屬租賃。」足見出讓人將土地及房屋單獨出讓或出讓與相異之人時，該房屋所有權人即得於房屋得使用期限內，繼續「合法使用」該房屋所坐落之土地，除別有約定外，該房屋所有權人雖須支付相當之對價，非可當然「無償使用」該土地，然仍不影響其對於房屋坐落土地之「有權使用」，即無不當得利或侵權行為之可言（最高法院93年度台上字第1328號判決意旨參照）。②次按「類推適用」係就法律未規定之事項，比附援引與其性
質相類似之規定，加以適用，為基於平等原則及社會通念以填補法律漏洞的方法。又所謂房屋所有人之概念，不僅指因登記而取得所有權之人，併應包括不能辦理所有權第一次登記，但已取得房屋事實上處分權之人，即在土地所有權與房屋事實上處分權同屬一人所有之情形下，仍屬民法第425 條之1 所謂「土地及房屋同屬一人」之類推解釋；且嗣後建物之事實上處分權人將房屋讓與他人時，亦應符合該條文所定之「僅將房屋所有權讓與他人或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人」之情事，亦應有民法第425 條之1 規定推斷土地承買人應默許房屋承買人繼續使用土地之適用。查，系爭建物原為高雄市政府所興建，並於52年間出售予劉○○，劉楊錦死亡後則由劉聲榮一人繼承，而系爭土地原登記為台灣省政府所有，於71年11月3 日以「申請錯誤」為由「更正」所有權人為高雄市，原告則為管理機關等情，為兩造所不爭執，且有分割協議書、高雄市政府地政局鹽埕地政事務所10
0 年4 月8 日高市地鹽登字第0000000000號函及所附土地登記簿各1 份在卷可憑（見本院卷第66頁、第106 至114 頁），可知高雄市本為系爭土地之所有權人，而於出售系爭建物之際，因申請錯誤而誤將系爭土地登記為台灣省政府所有。此參諸系爭土地之登記謄本係記載高雄市為登記次序1 之所有權人，且登記原因為「總登記」等情（見本院卷第11頁），益得明證。是以，系爭土地及系爭建物原既均屬高雄市政府所有，而高雄市政府僅將系爭建物出售予劉○○，自符民法第425 條之1 第1 項所定「土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人」之情形，承上說明，應推定劉○○於系爭建物得使用期限內，就系爭建物坐落土地與原告間有租賃關係存在。
③惟原告主張其興建並出售予劉○○之系爭建物，其土地坐落
範圍應僅為附圖二編號C 所示土地，至於附圖二編號A 、D、F 之建物，均非原告所興建，不屬系爭建物原始範圍；劉聲榮則辯稱：系爭建物原即包括附圖二編號A 至F 之建物及空地等語。經查：依兩造不爭執為真正之臺灣省高雄市議會第三屆第六次大會議事錄所附之「市有房地出售價格底冊」之記載，可知劉○○買受取得之房屋建坪為21坪（見本院卷第37頁），換算為平方公尺僅為69.4218 平方公尺（1 坪=3.3058 平方公尺），而觀諸附圖二編號C 部分土地之面積係
129 平方公尺，幾乎已達劉○○取得房屋之建坪面積之2 倍，是原告主張劉○○向高雄市政府買受取得之系爭建物，僅限於附圖二編號C 部分土地上之房屋，應屬可採。至劉聲榮固提出照片數張（見本院卷第251 頁），資為佐證劉○○買受取得之房屋，其範圍即係附圖二編號A 至F 全部，然觀諸劉聲榮提出之照片，並無法得知房屋及竹籬占用土地之範圍，是劉聲榮提出之照片，尚難為其有利之認定。準此，劉楊錦及其繼承人劉聲榮僅得於系爭房屋坐落之土地（即附圖二編號C 所示129 平方公尺土地），類推適用民法第425 條之
1 第1 項規定，推定在房屋使用期限內有租賃關係存在。⑶承前所述，劉○○與原告間就系爭土地並無使用借貸關係存
在，而原告出售予劉○○之系爭建物應僅為附圖二編號C 所示之房屋，劉○○於系爭建物得使用期限內，就該房屋坐落之土地（即附圖二編號C 所示129 平方公尺土地），與原告間有租賃關係存在。至附圖二所示其餘編號A 、B 、D 、E、F 部分土地，均不能證明有租賃關係存在。是以，劉○○既未取得占用系爭土地如附圖二編號A 、B 、D 、E 、F 部分土地之正當權源，則劉聲榮即無從自劉○○繼承占用上開土地之正當權源，而劉聲榮迄今仍占用系爭土地，且未與原告成立任何使用或租賃契約（見上開不爭執事項㈤），再參酌劉聲榮迄本件言詞終結為止，亦未舉證證明其有何占用之正當權源，堪認劉聲榮係無權占用系爭土地如附圖二編號A、B 、D 、E 、F 所示之土地。此外，劉聲榮自承附圖二編號A、B、D 、E 、F 部分土地上之所有建物，均為其所搭建或繼承自劉○○而來（見本院卷第254 至255 頁），足見其有處分權限。準此，原告訴請劉聲榮拆除如附圖二編號A 、
D 、F 所示建物，並返還附圖二編號A 、B 、D 、E 、F 部分土地，洵屬有據。至劉○○死亡後附圖二編號C 所示之房屋係由劉聲榮一人繼承，衡諸常情，劉○○與原告間就該房屋坐落土地之租賃關係，應亦由劉聲榮單獨繼承，則劉聲榮占用附圖編號二編號C 所示土地，即係基於租賃關係，而屬有權占有，故原告求劉聲榮拆除附圖二編號C 所示土地上之房屋及返還該房屋坐落土地，即不可採。
⒉原告請求被告3 人連帶給付相當於租金之不當得利，有無理
由？⑴按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益；雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第
179 條定有明文。而無權占有他人土地或房屋，可能獲得相當於租金之利益，此乃社會通常之觀念（最高法院61台上字第1695號判例意旨參照）。次按繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務。但權利、義務專屬於被繼承人本身者，不在此限；繼承人對於被繼承人之債務，以因繼承所得遺產為限，負清償責任，98年6 月10日修正後之民法第1148條第1 項、第2 項，分別定有明文。
⑵查，劉○○無權占用附圖二編號A 、B 、D 、E 、F 部分土
地，係無法律上原因受有利益，並致原告受有損害，原告訴請劉○○返還因占用該部分土地所生相當於租金之不當得利，即屬有據。次查，劉○○係於98年11月9 日死亡（見本院卷第26頁戶籍謄本），依前揭規定，被告3 人就劉○○之債務，係於繼承劉○○之遺產範圍內，負清償責任。是本件原告請求自對被告3 人均起訴之日（99年11月15日，見本院卷第17頁）起回溯5 年內之不當得利或損害賠償，其中自94年11月16日起迄劉○○死亡之98年11月9 日止，返還不當得利之義務，即應由其全體繼承人即被告3 人於繼承遺產之範圍內承受之。基上所述，自94年11月16日至98年11月9 日止間之不當得利，應由被告3 人於繼承劉○○之遺產範圍內連帶負給付之責。再者，劉○○死亡後，系爭建物由劉聲榮1 人繼承，並繼續占用附圖二編號A 、B 、D 、E 、F 部分土地（見本院卷第266 頁、不爭執事項㈤），則原告請求劉聲榮給付自98年11月10日起至99年11月1 日（原告對劉聲榮起訴之日，見本院卷第3 頁起訴狀）止之不當得利，亦屬有據。
⑶再按租用基地建築房屋，其租金以不超過土地申報總價額年
息10% 為限，此於租用基地建築房屋均準用之，土地法第10
5 條、第97條規定甚明。而其所謂土地價額，依土地法施行法第25條、土地法第148 條之規定，係指法定地價即土地所有權人依土地法所申報之地價而言。惟公有土地係以公告地價為申報地價，免予申報，此乃平均地權條例第16條及其施行細則第21條規定所明定。再者，基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置、工商繁榮之程度、承租人利用基地之經濟價值及所受利益等事項綜合判斷之，此亦有最高法院68年台上字第3071號判例意旨可參。準此，本院審酌系爭土地鄰近高雄市○○區市○路、中正四路，地處市區中心，工商繁榮，步行約200 公尺即可達高雄捷運市議會站，並有多號公車路線經過，交通便利，且鄰近高雄市警察局、中央健保局門診中心，生活機能甚屬便利，惟系爭房屋屋況老舊，又僅供劉聲榮1 人使用等情，業經本院至現場勘驗查明製有勘驗筆錄，並有現場照片附卷可參（見本院卷第158 頁、第160 至174 頁），認應以系爭土地申報地價年息8%計算為適當。
⑷又系爭土地自93年7 月起迄98年12月止，公告地價為每平方
公尺24,631元；99年1 月起則為每平方公尺24,023元，有系爭土地地價第二類謄本1 份在卷可佐（見本院卷第41頁），惟原告於計算不當得利時，均依較低之24,023元為計算，係較有利於被告，應屬可採。是以，依占用如附圖二編號A、B、D 、E 、F 部分土地面積（共計為134 平方公尺）之年息8%計算不當得利，則原告得請求之金額分述如下：①自94年11月16日起迄98年11月9 日（即劉○○死亡之日）止之不當得利數額為1,025,873 元（計算式：申報地價每平方公尺24,023元×134 平方公尺×年息8%×【3 又359/365 】＝1,025,873 元【元以下四捨五入，以下均同】），被告3 人於繼承劉○○之遺產範圍內，應連帶給付上開金額。②自98年11月10日起至99年11月1 日（原告對劉聲榮起訴之日）止，劉聲榮應給付之不當得利為251,882 元（計算式：申報地價每平方公尺24,023元×134 平方公尺×年息8%×【357/365 】＝251,882 元）。③自99年11月2 日起至返還如附圖二編號
A 、B 、D 、E 、F 部分土地之日止，劉聲榮應按月給付之金額則為24,461元（計算式：申報地價每平方公尺24,023元×134 平方公尺×年息8%÷12個月＝24,461元）。原告逾此範圍之請求，即非有據。
㈡原告得否另依民法425 之1 條第2 項請求酌定租金，其金額
以多少為適當？原告另請求起訴前回溯5 年內之租金有無理由？⑴本件原告備位聲明第一項係訴請拆除附圖二編號A 、D 、F
所示建物，及返還附表編號二所示A 、B 、D 、E 、F 土地；備位聲明第二項係訴請被告3 人連帶或單獨給付不當得利或損害賠償部分，均包含於先位聲明第一項及第二項，係屬重覆，且業經本院於先任聲明判斷如前，故備位聲明第一項及第二項，即無再予論述之必要，先予敘明。
⑵按租用基地建築房屋，其土地之租金，以不超過土地申報總
價額年息10% 為限，為土地法第97條第1 項、第105 條所明定。本件兩造間在系爭房屋即附圖二編號C 房屋得使用期限內，就該房屋坐落之土地推定有租賃關係，業如前述，惟因原告主張依公告地價年息10% 計算租金，劉聲榮則抗辯應依公告地價年息5%計算租金（見本院卷第58頁），而無法就租金數額達成協議，依上開說明，原告自得請求法院核定租金，並請求給付租金。次按請求法院核定地租，屬形成之訴，法院固應為形成判決以確定租金額。惟兩造間之租賃關係係屬推定，於法院為形成判決以確定租金額前，非如意定租賃，有合意之租額，故原告與劉○○及其繼承人劉聲榮間若未能協議，則在法院核定以前，並無從為租金之給付，且因原告與與劉○○及其繼承人劉聲榮間存有租賃關係，彼等使用附圖二編號C 所示部分土地並非不當得利，故法院核定租金額之判決，與依民法第442 條請求調整租金，法院應為形成判決，以確定其增減之租金額之性質非完全盡同，自不應限於法院以形成判決以確定租金額後始得請求。自此以後之租金給付，該判決所核定之租額，兼寓確認性質，而有溯及效力，否則豈非於法院確定租金額之前，劉○○及其繼承人劉聲榮使用附圖二編號C 部分土地，無須支付對價，非但與租賃本質有悖，且殊非事理之平。從而原告請求核定附圖二編號C 部分土地之租金，並請求被告3 人連帶或劉聲榮單獨給付自94年11月16日（系爭追加狀提出之日回溯5 年）起至98年11月1 日止，及至返還土地之日止之租金，即屬有據。
⑶查，系爭建物占用附圖二編號C 部分土地之面積為129 平方
公尺，有複丈成果圖在卷可佐（見本院卷第214 頁）。本院審酌同上開事實及理由欄㈠⒉⑶所示系爭土地週遭環境及現況使用等情，認系爭建物占用如附圖二編號C 所示之129平方公尺土地，每年租金亦以公告地價額年息8%計算為適當。依此計算，附圖二編號C 部分土地每月租金，自94年11月16日起，核定為每月20,660元（計算式：申報地價每平方公尺24,023元×129 平方公尺×年息8%÷12個月＝20,660元）。又原告雖未於聲明中表明核定之租金數額之起算日，然其既係請求被告3 人連帶給付自94年11月16日起之租金，自應認其係請求核定附圖二編號C 部分土地自94年11月16日起之租金數額，附此敘明。
⑷準此，原告得請求之各項租金如下：①自94年11月16日起迄
98年11月9 日（即劉○○死亡之日）止，附圖二編號C 部分土地（面積129 方公尺）之租金為987,594 元（計算式：申報地價每平方公尺24,023元×129 平方公尺×年息8%×【3又359/365 】＝987,594 元），惟依民法第1148條第2 項規定，被告3 人僅於繼承劉○○之遺產範圍內，負連帶給付之責，故原告即得請求被告3 人於繼承劉○○之遺產範圍內，連帶給付987,594 元。②劉聲榮占用附圖二編號C 部分，自98年11月10日起至99年11月1 日止之租金數額則為242,484元（計算式：申報地價每平方公尺24,023元×129 平方公尺×年息8%×【357/365 】＝242,484 元）。③自99年11月2日至終止占有附圖二編號C 房屋坐落土地之日止，劉聲榮應按月給付之租金數額則為20,660元（同上本院核定租金金額）。又原告備位聲明雖未陳明劉聲榮給付租金之終期，然劉聲榮既係占用附圖二編號C 部分土地，始須給付租金，則給付租金之義務，自應於終止占用土地之日即告消滅，附此敘明。至原告備位聲明第3 項逾上開範圍之請求，即屬過高，尚非可採。
九、綜上所述，原告先位請求㈠劉聲榮應將系爭土地如附圖二所示A 、D 、F 部分（面積共134 平方公尺）土地上之所有建物均予拆除，並將占用如附圖二所示A 、B 、D 、E 、F 部分土地全部交還原告；㈡被告3 人應於繼承被繼承人劉○○遺產範圍連帶給付原告1,025,873 元，及自99年12月3 日（即系爭追加狀繕本送達最後一位被告之翌日，見本院第49頁送達證書）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；劉聲榮另應給付251,882 元，及自99年11月10日（即起訴狀繕本送達之翌日，見本院第16頁送達證書）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並應自99年11月2 日（原告對劉聲榮起訴之翌日）起至拆除附圖二所示A 、D 、F 土地上所有建物，並交還占用附圖二所示A 、B 、D 、E 、F 全部土地之日止，按月給付原告24,461元，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回。又原告於先位聲明中就金錢之請求，係本於民法第179 條、第184 條第1 項前段及第185 條第1 項前段之法律關係，請求擇一為有利原告之判決，為訴之選擇合併，本院既對其中民法第179 條不當得利法法律關係，認原告之訴有理由，自無庸就民法第184 條及第185 條之法律關係為裁判，併此敘明。此外，原告備位主張其與劉○○及其繼承人劉聲榮間就附圖二編號C 部分土地，有租賃關係存在，而原告於㈠請求本院核定附圖二編號C部分土地，自94年11月16日起每月租金為20,660元；㈡被告
3 人於繼承劉○○之遺產範圍內，連帶給付987,594 元，及自99年12月3 日（即系爭追加狀繕本送達最後一位被告之翌日）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；劉聲榮另應給付242,484 元，及自99年11月10日（即起訴狀繕本送達之翌日）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並應自99年11月2 日（原告對劉聲榮起訴之翌日）起至終止占有附圖二編號C 部分土地之日止，按月給付原告20,660元之範圍內，為有理由，逾此所為請求，為無理由，應予駁回。
十、末按，以一訴附帶請求其孳息、損害賠償、違約金或費用者，不併算其價額，民事訴訟法第77條之2 第2 項定有明文。
經核，本件原告請求拆屋還地，併依民法第179 條請求相當於租金之不當得利，惟依前揭規定，不併算其不當得利之價額，故未徵收此部分之訴訟費用，是爰依民事訴訟法第79條規定，以原告及劉聲榮就拆屋還地部分勝敗之比例，為訴訟費用負擔之諭知，如主文第6 項所示。
十一、本件兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，經核就原告勝訴部分，均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之；至原告敗訴部分，其假執行之聲請，已失所附麗，應予駁回
十二、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
十三、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第1 項但書、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 12 月 13 日
民事第五庭 法 官 李育信以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 101 年 12 月 13 日
書記官 陳孟琳