臺灣高雄地方法院民事判決 100年度重訴字第174號原 告 卓綋洋原名卓世麟.訴訟代理人 黃銘照律師被 告 黃郁紘訴訟代理人 林維毅律師上列當事人間確認抵押權設定義務人事件，本院於民國100 年10月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告就其所有坐落高雄市○○區○○段二小段第八五四、八五四之二地號土地，於民國八十一年十月五日以高雄市政府地政局楠梓地政事務所專楠字第○八七六八○號收件，於民國八十一年十月五日登記，為原告所設定本金最高限額新臺幣陸仟萬元之抵押權所擔保債務之債務人為黃貴祥，而非被告。
被告應將上開抵押權設定登記之債務人欄「黃郁紘」之登記塗銷，並變更登記為「黃貴祥」。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、程序部分：
（一）按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同，民事訴訟法第247 條第1 項定有明文。
又確認之訴，除確認證書真偽之訴外，事實問題雖不得為確認之訴之標的，但苟非單純事實，而係權利義務之存否，則非不得提起確認之訴（最高法院57年台上字第3346號判例意旨參照）。另民事訴訟法第247 條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院42年台上字第1031號判例意旨參照）。經查，原告於訴之聲明第1 項，請求確認被告就其所有坐落高雄市○○區○○段二小段854 、854-2 地號土地（下稱系爭土地），於民國81年10月5 日以高雄市政府地政局楠梓地政事務所專楠字第087680號收件，於81年10月5 日登記，為原告所設定本金最高限額新臺幣（下同）6,000 萬元之抵押權（下稱系爭抵押權），所擔保債務之債務人為訴外人黃貴祥，而非被告，性質上乃請求確認系爭抵押權所擔保之債務為原告與黃貴祥間之債權債務關係，而非原告與被告間之債權債務關係，此牽涉到原告得否以其對黃貴祥之債權，實行系爭抵押權，則原告請求確認者，並非單純事實，而係權利義務之存否，且此權利義務之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去，應認原告有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
（二）次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255 條第
1 項第2 款定有明文。經查，本件原告起訴時，訴之聲明第2 項請求被告應將系爭抵押權設定登記時所記載之債務人「黃郁紘」塗銷，並變更登記為「黃貴祥」，然未載明請求權基礎為何，嗣於本院審理中，追加民法第767 條第
2 項為請求權基礎（見本院卷第93頁），該追加之訴與原訴均係主張系爭抵押權所擔保之債務為原告與黃貴祥間之債權債務關係，而非原告與被告間之債權債務關係，其爭點具有共同性，證據資料得為相互利用，應認追加之訴與原訴所請求之基礎事實同一，依首揭規定，該訴之追加為法之所許，合先敘明。
二、原告主張：訴外人黃貴祥與被告為兄弟關係，二人均明知顯鑫企業股份有限公司（下稱顯鑫公司）未經設立登記，依法不得以顯鑫公司名義經營業務或為其他法律行為，竟於81年
9 月間，由黃貴祥出面以其經營之顯鑫公司欲在苗栗縣竹南工業區擴編工業園區與地主合併開發，需支付開發保證金為由，向原告借款新臺幣（下同）5,000 萬元，且約定由被告以其所有系爭土地為原告設定系爭抵押權作為擔保，並承諾屆時會將開發工程由原告施作，致原告信以為真而予以同意，黃貴祥並代表顯鑫公司與原告簽訂協議書（下稱系爭協議書），詎黃貴祥與被告利用原告不熟悉法律，及訴外人黃美香代書不知被告為第三債務人之機會，將系爭抵押權之設定義務人及擔保債務人均登記為被告，原告因認債權可獲擔保，乃於81年10月間，將5,000 萬元支票交付黃貴祥，並均已兌付。嗣苗栗縣竹南工業區擴編工業園區未能進行開發，原告向黃貴祥催討無著，被告為脫免擔保責任，竟於89年2 月
1 日委託律師發函表示系爭抵押權乃擔保被告之借款債務，原告需提出債權憑證，始得主張權利。因顯鑫公司未經設立登記，其所負債務應由黃貴祥負責，系爭抵押權所擔保之債務為黃貴祥之債務，業經臺灣高等法院98年度重上字第107號民事判決確定，黃貴祥與被告所涉詐欺罪嫌，亦經臺灣高等法院97年上易字第1072號刑事判決判處罪刑確定。爰依民事訴訟法第247 條規定，提起本件確認之訴，並民法第767條第2 項規定，請求變更系爭抵押權之債務人登記。並聲明：如主文第1 、2 項所示。
三、被告則以：黃貴祥因從事苗栗縣竹南工業區土地開發案，資金短缺，乃商請被告同意以系爭土地設定抵押借款後，挹注所需資金，被告當時尚任職於中油公司，亦不諳地政登記事宜，係被動配合提供系爭土地相關資料辦理系爭抵押權設定登記，經地政事務所公設代書辦理完成登記，被告並不知黃貴祥以顯鑫公司名義與原告簽訂系爭協議書，亦不知原告將5,000 萬元交付黃貴祥，於辦理系爭抵押權設定登記時，被告確有以自己為借款人之意，原告具有相當學識、社會經驗，如有疑義，理應於辦理登記時提出，豈有事隔19年後，始以本訴主張之理。又系爭抵押權設定登記係代書黃美香依原告及被告雙方意思表示合致予以辦理，黃美香縱依抵押權設定登記慣例，亦與原告及被告雙方意思並無違背，且系爭抵押權設定登記為物權行為，縱債權行為不成立、不生效力、被撤銷或無效時，物權行為並不因此受影響，系爭抵押權不因借貸契約而當然受影響。另縱認原告所為系爭抵押權設定登記之意思表示係錯誤或被詐欺，撤銷權之除斥期間亦已經過，原告已不得撤銷等語，資為抗辯。並聲明：請求駁回原告之訴。
四、兩造不爭執事項：
（一）黃貴祥與被告為兄弟關係，顯鑫公司並未設立登記，黃貴祥為顯鑫公司預備設立之負責人。
（二）黃貴祥以顯鑫公司負責人名義，與原告簽訂系爭協議書，然其上並未蓋顯鑫公司之公司章，直接由黃貴祥簽名蓋章，並有系爭協議書為證（見本院卷第8 至10頁）。
（三）被告為系爭土地之所有權人，並有土地登記謄本為證（見本院卷第21、22、38、39頁）。
（四）原告於81年10月5 日登記為系爭土地之第一順位抵押權人，債務人及設定義務人均登記為被告，並有土地登記謄本為證（見本院卷第21、22、38、39頁）。
（五）原告於系爭抵押權設定完成後，有取得土地登記謄本及他項權利證明書。
（六）被告於89年2 月1 日委託律師發函通知原告提出系爭抵押權所擔保之債權憑證，並有上開律師函為證（見本院卷第
11、12頁）。
（七）原告另訴請求黃貴祥及被告連帶給付5,000 萬元，業經臺灣高等法院98年度重上字第107 號民事判決，就黃貴祥部分為勝訴判決，就被告部分為全部敗訴確定，有上開民事判決書、確定證明書為證（見本院卷第55至60頁），並經本院依職權調取上開民事卷宗，核閱屬實。
（八）原告對黃貴祥及被告提起詐欺之刑事告訴，業經臺灣高等法院97年度上易字第1072號各判處有期徒刑4 年6 月及3年確定，有上開刑事判決書為證（見本院卷第13至17頁），並經本院依職權調取上開刑事卷宗，核閱無誤。
五、依兩造前開主張及陳述觀之，本件之爭點即在於：㈠系爭抵押權設定登記當時，兩造就系爭抵押權所擔保之債務真意為何？㈡原告請求確認系爭抵押權所擔保之債務人為黃貴祥，而非被告，並請求將系爭抵押權設定登記之債務人欄「黃郁紘」登記塗銷，變更登記為「黃貴祥」，有無理由？本院分述判斷意見如下：
（一）系爭抵押權設定登記當時，兩造就系爭抵押權所擔保之債務真意為何？原告主張：系爭抵押權設定登記當時，兩造間真意即係用以擔保原告與黃貴祥間之債務等語，並提出系爭協議書為證（見本院卷第8 至10頁），被告則辯稱：兩造間真意係用以擔保原告與被告間之債務，此由土地登記謄本之記載可知等語。經查，原告對黃貴祥及被告提起詐欺之刑事告訴，黃貴祥於91年2 月4 日臺灣板橋地方法院檢察署檢察官訊問時陳稱：「（問：黃郁紘的土地有無設定給告訴人？）有，當初我向黃郁紘稱借用他名下土地設定抵押向告訴人借款」等語，被告於該日檢察官訊問時亦自承：「（問：是否同意以土地借給黃貴祥設定抵押？）有」等語（見臺灣板橋地方法院檢察署91年度他字第116 號偵查卷91年2 月4 日訊問筆錄），且被告於92年12月22日檢察官訊問時亦稱：「（問：設定抵押權登記之狀況？）黃貴祥要從事土地開發，問我是否參與，他說要拿土地去借錢，我就答應，設定抵押權登記當天，黃貴祥介紹我與卓綋洋認識後就離開」等語（見臺灣板橋地方法院檢察署92年度偵續字第314 號偵查卷92年12月22日訊問筆錄），又系爭協議書亦載明：「甲方（即黃貴祥所代表之顯鑫公司）為支付其與右揭擴編開發範圍內私人地主間擬約定之合併開發保證金，先向乙方（即原告）借用5,000 萬元，並負責以黃郁紘（即被告）所有坐落高雄市○○區○○段二小段85
4 地號土地所有權全部設定最高限額6,000 萬元之抵押權予乙方作為擔保」等語（見本院卷第8 頁），可證系爭抵押權設定登記當時，兩造間真意即係用以擔保黃貴祥就本件土地開發案而對原告所負之債務，參以系爭抵押權設定登記資料（見本院卷第106 至108 頁），其中土地登記申請書之「申請人」欄位，及抵押權設定契約書之「訂立契約人」欄位，均由制式印章蓋上「義務人兼債務人」，其下並填載被告名字，而承辦系爭抵押權設立登記之地政士黃美香於臺灣板橋地方法院審理本件刑事案件時到庭證稱：「（問：民國81年10月2 日，曾否辦理本件系爭土地最高限額抵押權設定？其權利人、義務人分別為告訴人、黃郁紘？）我沒有印象，我當時為公設地政代書，一天有10幾件案件，沒有印象」、「（問：他們有無特別要求這樣處理？或是一般均為如此處理？）照一般方式處理，除非他們另外要找債務人」等語（見臺灣板橋地方法院95年度易緝字第96號詐欺等刑事卷第120 、121 頁），可知若當事人並未特別表明債務人另有第三人，黃美香即照一般方式處理將設定義務人與債務人記載為同一人，因本件兩造均非地政士，亦均不具物權法之專業知識，此為兩造所不爭執，故於設定登記當時漏未向黃美香說明債務人為第三人，致黃美香將設定義務人與債務人均記載為被告，自不能僅以土地登記謄本上所記載之債務人為被告，即認兩造於系爭抵押權設定登記時所約定擔保之債務人為被告，被告上開所辯，委不足採。
（二）原告請求確認系爭抵押權所擔保之債務人為黃貴祥，而非被告，並請求將系爭抵押權設定登記之債務人欄「黃郁紘」登記塗銷，變更登記為「黃貴祥」，有無理由？⒈關於確認之訴部分：
查系爭抵押權設定登記當時，兩造間真意即係用以擔保原告與黃貴祥間之債務乙節，業如前述，則原告請求確認系爭抵押權所擔保之債務人為黃貴祥，而非被告，即屬有理由，應予准許。
⒉關於塗銷變更登記部分：
按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之；前項規定，於所有權以外之物權，準用之，民法第767 條定有明文。該條第2 項之立法理由謂：「本條規定『所有物返還請求權』及『所有物保全請求權』，具有排除他人侵害作用，學者通說以為排除他人侵害之權利，不僅所有權有之，即所有權以外之其他物權，亦常具有妨害排除效力，茲民法第858 條僅規定「第
767 條之規定，於地役權準用之」，於其他物權未設規定，易使人誤解其他物權無適用之餘地，為期周延，爰增訂第2 項準用之規定。」經查，系爭抵押權所擔保之債務人為黃貴祥，而非被告，已如前述，則系爭抵押權設定登記之債務人欄登記為被告名義，將使原告不得以其對黃貴祥之債權，實行系爭抵押權，自屬侵害原告行使系爭抵押權之權益，則原告依民法第767 條第2 項規定，請求將系爭抵押權設定登記之債務人欄「黃郁紘」之登記塗銷，並變更登記為「黃貴祥」，洵屬有據，亦應准許。至原告訴之聲明第2 項請求被告辦理塗銷及變更登記部分，旨在求命被告為一定之意思表示，待判決確定後視為被告已為意思表示（強制執行法第130 條第1 項規定參照），無須被告協同辦理塗銷及變更登記，原告請求被告「協同原告辦理」，誠屬贅載，附此敘明。
六、綜上所述，於系爭抵押權設定登記當時，兩造間真意即係用以擔保黃貴祥就本件土地開發案而對原告所負之債務，從而，原告請求確認系爭抵押權所擔保之債務人為黃貴祥，而非被告，並依民法第767 條第2 項規定，請求將系爭抵押權設定登記之債務人欄「黃郁紘」登記塗銷，變更登記為「黃貴祥」，均屬有理由，應予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與判決結果無影響，爰不再予斟酌，併此敘明。
八、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 11 月 25 日
民事第五庭法 官 秦慧君以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 11 月 28 日
書記官 鄭筑尹