臺灣高雄地方法院民事判決 100年度重訴字第192號原 告 李仁慈
即李振興李金釵共 同 江信賢律師訴訟代理人 蔡麗珠律師
謝凱傑律師被 告 陳美智上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，經本院於民國100年7 月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將原告所有坐落高雄市○○區○○段第五七五之六、五七五之七、五七五之八、二八七五、二八七五之一、二八七五之二、二八七五之三、二八七五之四、二八七五之五、二八七五之六等地號土地，由高雄市鳳山地政事務所於民國七十三年以林登字第零零二一六九號收件，登記日期為民國七十三年十月二十七日所設定本金最高限額新臺幣壹仟萬元之抵押權予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、按不動產之物權或其分割或經界訴訟者，專屬不動產所在地之法院管轄，民事訴訟法第10條第1 項定有明文。本件當事人間請求塗銷土地抵押權設定登記事件，顯在行使系爭土地所有人之除去妨害請求權，自係因不動產物權涉訟（最高法院86年度台上字第1421號判決意旨參照），依首揭規定自應專屬不動產所在地之法院管轄，而系爭如主文所示之不動產係位於本院轄區之高雄市林園區內，依上規定，本院即為專屬管轄法院，合先敘明。
二、本件被告未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，應依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
三、原告主張：伊等於民國96年11月21日因繼承而取得坐落高雄市○○區○○段第575-6 、575-7 、575-8 、2875、2875-1、2875-2、2875-3、2875-4、2875-5、2875-6地號等10筆土地（下稱系爭土地），並於97年9 月22日完成繼承登記，惟其上存有伊等之被繼承人李寮於73年10月27日為擔保原告李仁慈及訴外人李春松所欠債務而設定予被告之本金最高限額新臺幣（下同）10,000,000元之抵押權，然被告並非以一筆借款10,000,000元予原告李仁慈，而係由原告李仁慈在10,000,000元額度內多次向被告借款，並於每次借款時自行簽發或提供他人簽發面額與借款數額相同之支票予被告以資清償借款，而在系爭土地抵押權存續期間（73年10月26日至75年10月25日），原告李仁慈積欠被告之借款債務共僅3,882,50
0 元，而原告李仁慈當時為清償借款所簽發之支票發票日為74年12月20日，足認原告李仁慈與被告約定之借款清償日期應為74年12月20日，則系爭抵押權所擔保之借款債權，自74年12月20日起算15年，應於89年12月20日已罹於消滅時效，而被告未於消滅時效完成後之5 年內即94年12月20日前施行系爭土地之抵押權，則依民法第880 條之規定，系爭土地之抵押權即已因經過5 年之除斥期間不行使而消滅，為此爰依民法第767 條之規定提起本訴等語，並聲明：被告應將原告所有系爭土地，由高雄市鳳山地政事務所於73年以林登字第002169收件，登記日期為73年10月27日所設定之本金最高限額10,000,000元之抵押權予以塗銷。
四、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
五、得心證之理由㈠系爭最高限額抵押權抵押物所擔保債權是否已罹於時效而消
滅？
1.按請求權，因15年間不行使而消滅，但法律所定期間較短者，依其規定，民法第125 條定有明文。
2.原告主張系爭土地係其被繼承人李寮提供以作為原告李仁慈等向被告消費借貸所用擔保之事實，業據其提出與所述相符之土地登記謄本、建物登記謄本等件為證。而被告就原告主張之事實，未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀爭執，本院依調查證據之結果，堪認原告主張應屬真實，而消費借貸債權之請求權時效於民法並無特別之規定，則被告對債務人即原告李仁慈之借款請求權時效，應依民法第125 條所規定之15年為準據。
3.原告雖稱向被告借款額為3,882,500 元，且該借款之清償日期為清償借款時所簽發之支票發票日74年12月20日云云，然未見原告就清償期部分之事實提出任何票據或證據以實其說，是其與被告間之消費借貸清償日是否確如其所稱之74年12月20日即非無疑；又查被告向本院申請拍賣系爭土地時曾提出民事陳報狀主張：伊與原告間之系爭債務之清償日期，係以抵押權存續期間之末日即75年10月25日為清償日等語，業經本院依職權查閱本院99年度司拍字第1085號執行卷宗無誤，核與原告陳報之土地登記謄本、建物登記謄本所載擔保存續期間自73年10月26日至75年10月25日之內容相符，在無其他證據之情況下，且習慣上抵押權之屆滿日衡情亦應為清償期限，堪信系爭消費借貸之清償期應為75年10月25日無虞，揆諸首揭規定，系爭消費借貸之請求權消滅時效既為15年，則被告清償借款之請求權應於90年10月25日即已罹於時效消滅。
㈡上訴人得否請求塗銷系爭最高限額抵押權登記？
1.按民法第881 條之15規定：「最高限額抵押權所擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於時效消滅完成後，五年間不實行抵押權者，該債權不再屬於最高限額抵押權擔保之範圍。」，而物權施行細則第17條則明定，該條規定於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之。則關於民法第881 條之15所稱之「實行抵押權」於依民法第873 條聲請法院拍賣抵押物之情形，係指抵押權人依法院許可拍賣抵押物之裁定，聲請執行法院強制執行拍賣抵押物，或於他債權人對於抵押物聲請強制執行時，聲明參與分配而言，不包括抵押權人僅聲請法院為許可拍賣抵押物之裁定之情形在內（最高法院87年台上字第969 號判決參照）。
2.經查，本件被告實行抵押權之日期為99年10月28日，此經本院調閱本院99年度司拍字第1085號執行卷宗查明無訛，然被告所有消費借貸之請求權業於90年10月25日即已罹於時效已如前述，則被告既係於99年10月28日始據該消費借貸之法律關係聲請執行系爭最高限額抵押權，此顯已超過系爭最高限額抵押權所擔保消費借貸債權請求權罹於時效後5 年之除斥期間，是依上開民法第881 條之15之規定，本件之消費借貸債權即不再屬於最高限額抵押權擔保之範圍。從而，被告所有以系爭土地所設最高限額抵押權擔保之債權請求權既應已於90年12月25日之15年時效期間期滿而告消滅，而抵押權人之被告於此消滅時效完成後之5 年間亦均未實行其抵押權，則依上開規定，系爭抵押權自均已因時效經過而告消滅。今抵押權人之被告就此登記既未予以塗銷，此抵押權之登記自已對上開土地現之所有權人即原告之所有權構成妨礙，從而本件原告本於所有權之作用，請求被告應將上開系爭土地由高雄市鳳山地政事務所於73年以林登字第002169收件，登記日期為73年10月27日所設定最高限額10,000,000元之抵押權予以塗銷，依法洵屬有據，自應予准許。
六、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385 條第1 項前段、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 8 月 10 日
民事第四庭 審判長法 官 黃宏欽
法 官 楊淑儀法 官 謝宗翰以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 8 月 10 日
書記官 王居玲