臺灣高雄地方法院民事判決 100年度重訴字第133號原 告 順興元機器廠股份有限公司法定代理人 何順財訴訟代理人 徐文彬律師被 告 周育丞共 同 焦文城律師訴訟代理人
施秉慧律師上列當事人間請求確認債權不存在等事件，經本院於民國100 年10月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認本院九十九年度司拍字第五一二號民事裁定所示原告就附表二之本票所為背書人票據債務不在同裁定所示之最高限額抵押權擔保範圍內。
本院一百年度司執字第四五三八九號拍賣抵押物事件之強制執行程序應予撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按公司之清算，以董事為清算人。但本法或章程另有規定或股東會另選清算人時，不在此限。公司法第322 條第1 項定有明文。經查，原告業經高雄市政府於民國87年3 月9 日以高市建設二字第087124056 號函文撤銷公司登記，斯時原係由訴外人何天貴、何順德、何順財擔任原告董事職務，有變更登記事項卡在卷可稽（見本院卷第32頁），又何天貴、何順德分別於90年1 月24日、89年1 月24日死亡，有個人基本資料查詢表為憑（見本院卷第49頁、第50頁），揆諸前引規定，原告以何順財為法定代理人尚無不合，合先敘明。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第1 款、第4 款分別定有明文。本院前以99年度司拍字第512 號民事裁定（下稱系爭民事裁定）准許抵押權人王振芬聲請拍賣原告如附表一所示之不動產( 下稱系爭土地），而原告則以王振芬所持有附表二之本票背書債權已罹於時效，且該債權不在抵押權擔保範圍內為由，訴請㈠確認系爭民事裁定所示原告就附表二之本票所為背書人票據債務不在同裁定所示之最高限額抵押權擔保範圍內。㈡王振芬不得以上開系爭民事裁定為執行名義聲請強制執行。後因王振芬將系爭本票之債權及如下之系爭抵押權及抵押債權均讓與周育丞，並由周育丞持系爭民事裁定聲請強制執行，原告乃追加周育丞為被告，並於100年7 月29日具狀將上開聲明㈡變更為鈞院100 年度司執字第45389 號拍賣抵押物事件之強制執行程序應予撤銷，其餘不變，再撤回對王振芬之起訴（見本院卷第142 頁）。經核原告請求利益之主張，具有社會共通性及關聯性，又原告起訴所主張之事實及證據資料，於追加之訴大多得加以利用，並無礙被告程序之保障，且追加之訴與原起訴請求之基礎事實係屬同一，亦有情事變更之情，故揆諸前開說明，原告所為訴之追加及變更，自應准之，先此敘明。
貳、實體部分：
一、原告主張：伊前於88年5 月14日以所有如附表一所示之系爭土地設定新臺幣（下同）2,000 萬元之最高限額抵押權予訴外人華僑商業銀行股份有限公司（下稱華僑銀行），以擔保伊對華僑銀行依各個債務契約所生之本金、利息、遲延利息及違約金債務，又雙方約定權利存續期間自88年5 月14日起至118 年5 月13日止（下稱系爭抵押權）。嗣伊在訴外人臺璽企業有限公司（下稱臺璽公司）、吉璽企業有限公司（下稱吉璽公司）於90年1 月10日簽發並交付予華僑銀行之如附表二所示面額各10,799,000元、1,293,000 元之本票2 紙（下稱系爭本票）上背書，用以備償台璽公司、吉璽公司對華僑銀行之借款利息債務。後系爭本票分別於90年6 月28日、91年8 月20日退票，而華僑銀行曾對伊向鈞院聲請核發90年度促字第46644 號、91年度促字第74642 號支付命令，然該等支付命業經鈞院以送達不合法而撤銷其確定證明書，且該借款利息債務迄今亦罹於時效；故系爭本票之持票人華僑銀行自退票斯時起1 年內，因未向伊行使系爭本票背書之票據追索權，其票據請求權即罹於時效。後華僑銀行雖將系爭本票債權及系爭抵押權讓與訴外人新昌資產管理股份有限公司（下稱新昌公司），而新昌公司再將之讓與訴外人陳錦時，陳錦時再讓與王振芬，而被告再自王振芬受讓前開權利，惟因華僑銀行及其後手新昌公司、陳錦時、王振芬及被告均未於退票斯時起1 年內，向伊行使票據請求權，自均已罹於時效，依票據法第22條規定，伊即無庸負付款之責。又華僑銀行及其後手之抵押權人，亦均未於系爭本票背書請求權消滅時效完成後5 年內行使系爭抵押權，依民法第881 條之15規定，系爭本票背書債權即不在系爭抵押權擔保範圍之列。況王振芬於90年1 月10日受讓系爭本票債權時，已明知伊自74年起即處於停止支付票據之狀態，卻仍受讓系爭本票債權，則依民法第881 條之1 第3 項前段規定，該本票背書債權亦不屬系爭抵押權所擔保之債權。詎王振芬仍於99年5 月4 日以其為系爭本票背書人之債權人而聲請拍賣系爭土地，前經鈞院以系爭民事裁定准許拍賣抵押物在案，嗣再由被告持上開裁定對伊聲請強制執行，而經鈞院以100 年度司執字第45
839 號執行事件受理（下稱系爭執行事件）中，致伊之法律上地位因而陷於不安，而此不安狀態因得以確認判決除去之，爰依民事訴訟法第247 條、強制執行法第14條及民法第88
1 條之15、第881 條之1 第3 項等規定提起本訴。並聲明求為：㈠確認鈞院系爭民事裁定所示伊就附表二之本票所為背書人票據債務不在同裁定所示之最高限額抵押權擔保範圍內。㈡鈞院系爭強制執行程序應予撤銷。
二、被告則以：原告於前開時日設定系爭最高限額抵押權，係為擔保臺璽公司及吉璽公司對華僑銀行之借款本息債權，此由上開二公司之負責人與原告之負責人相關，且於原告設定系爭抵押權後，華僑銀行始予撥款之時間相近足知。又於90年間，華僑銀行係為確保該二公司之借款本息債權，乃要求上開二公司簽發系爭本票，並邀同原告背書作為擔保，故系爭抵押權及系爭本票（背書）票據債權均係為擔保系爭借款本息債權甚明。又被告如欲持系爭民事裁定聲請強制執行，縱不以系爭本票背書債權為證明文件，亦得以借款債權證明文件行之，是本件顯不足以確認判決除去被告聲請強制執行，原告自無確認之利益。又若原告以系爭本票債權已罹於時效為由而起訴，惟因系爭背書債權仍在最高限額抵押權擔保之範圍，則原告求為確認系爭本票票據債務不在系爭抵押權擔保範圍內，亦無即受確認判決之利益。再者華僑銀行前已於
90 、91 年間對原告聲請發支付命令，經鈞院核發前開二支付命令確定，故系爭債權自上開支付命令確定時之90年8 月21日、91年9 月25日起算，應至95年8 月20日、96年9 月24日方屆滿，而被告之前手王振芬聲請拍賣抵押物時或被告聲請強制執行時，既均在上開屆滿日翌日起算抵押權之法定期間5年 內，自無民法第881 條之15之適用。另本件並無民法第88 1條之1 之適用，縱使有該條之適用，亦因認本件屬同條第3 項之除外規定；且被告既不知原告有處於停止支付票據狀態情形，亦無從依該條第3 項前段認定被告基於票據所生之權利，並非系爭抵押權擔保之範圍內，故原告主張均無理由等語資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項如下：㈠臺璽公司、吉璽公司於88年5 月14日對華僑銀行有借貸債務
10,799 ,000 元、1,293,000 元。嗣交付華僑銀行由其等簽發之系爭本票，並由原告在系爭2 紙本票上背書，以作為還款之擔保。
㈡原告於88年5 月17日另提供所有系爭土地設定2,000 萬元之
最高限額抵押權予訴外人華僑銀行，以擔保原告對華僑銀行依各個債務契約所生之本金、利息、遲延利息及違約金債務，雙方約定權利存續期間自88年5 月14日起至118 年5 月13日止。
㈢華僑銀行於94年9 月1 日轉讓系爭本票債權及系爭抵押權讓
與新昌公司，並於94年10月27日辦畢抵押權設立登記。新昌公司再於97年12月30日將上開權利讓與陳錦時，並於99年4月2 日辦畢抵押權讓與登記。陳錦時再於99年2 月24日將上開權利讓與王振芬，並於99年4 月2 日辦畢抵押權讓與登記。王振芬再於100 年1 月25日將上開權利讓與被告，並於10
0 年2 月21日辦畢抵押權讓與登記。㈣系爭本票之票據請求權時效應自票載到期日90年6 月28日、
91年8 月20日起算，若原告主張華僑銀行對原告所發之支付命令未確定為有理由，則被告對原告主張系爭本票之票據請求權已罹於時效不爭執。
㈤王振芬於99年5 月4 日以其為系爭本票債權人為由，聲請拍
賣系爭土地，經本院以系爭民事裁定准許拍賣抵押物，嗣被告於100 年4 月13日持系爭民事裁定聲請強制執行拍賣系爭抵押物，經本院以系爭執行程序進行中。
四、本件爭執事項：㈠原告聲明第一項有無即受確認判決之法律上利益存在?㈡被告對系爭本票背書人即原告之票據追索權，是否因逾1 年
未行使而消滅？㈢系爭本票背書債權是否仍在系爭抵押權擔保範圍內？㈣被告於受讓系爭本票債權時，是否知悉原告已處於停止支付
或已開始清算程序之狀態？原告主張依民法第881 條之1 第
3 項規定，主張被告自前手所受讓而基於系爭本票所生之權利，已不屬於系爭抵押權擔保之債權，是否可採？㈤原告所為系爭抵押權設定行為及票據背書行為，是否非屬其
清算範圍，而致上開行為無效？㈥原告可否撤銷系爭執行程序？
五、本院之判斷：㈠原告聲明第一項有無即受確認判決之法律上利益存在？
按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去者而言，有最高法院42年台上字第1031號判例之要旨可資參照。本件原告主張被告持有系爭本票所生之票據背書債權，已罹於時效而不屬於系爭抵押權所擔保之範圍內，又系爭抵押權亦無擔保臺璽公司及吉璽公司向華僑銀行之借款本息債權或其他債權，則被告以其持有系爭本票而對其所生票據債權，並執系爭民事裁定對其聲請強制執行，致其所有系爭土地有受拍賣之危險，且其後被告亦可能隨時執系爭民事裁定對其執行，乃訴請確認如主文第一項所示之聲明，惟為被告所否認，並以前詞置辯，而因系爭民事裁定所示之被告持有系爭本票所生對原告之票據背書債權，是否在系爭抵押權擔保之範圍，既攸關被告得否以此為由而適法抗辯其得隨時持系爭民事裁定對原告聲請強制執行，又此認定結果，將足以影響原告私法上之財產權益是否有受侵害之危險，而此危險又可藉由法院之確認判決予以除去，從而原告提起本件確認訴訟，自足認有確認利益存在，合先敘明。
㈡被告對系爭本票背書人即原告之票據追索權，是否已因逾1
年未行使而消滅？按「匯票、本票之執票人，對前手之追索權，自作成拒絕證書日起算，一年間不行使，因時效而消滅。支票之執票人，對前手之追索權，四個月間不行使，因時效而消滅。其免除作成拒絕證書者，匯票、本票自到期日起算；支票自提示日起算。」，票據法第22條第2 項定有明文。原告以系爭本票業遭退票，而被告或其前手均未於系爭本票到期日或遭退票日後一年內對其行使票據追索權，故主張已罹於追索權之一年時效等語，並提出系爭本票為證，被告就系爭本票之票據追索權時效，應自票載到期日即90年6 月28日、91年8 月20日起算1 年一節並不爭執，惟以被告之前手即華僑銀行前已對原告聲請支付命令，並經本院核發前開90年度促字第4664
4 號、91年度促字第74642 號支付命令確定，又其中90年度促字第46644 號支付命令並係經原告法定代理人何順財簽收，而何順財係當時原告之法定代理人之一，是該支付命令送達證明所載之原告之法定代理人固為「何天貴」，惟「何天貴」已死亡，應認由何順財收受亦屬合法送達，而不應撤銷該確定證明書云云。惟查，上開支付命令之送達證書所載之應受送達人係原告之法定代理人「何天貴」，又「何天貴」既已死亡，即無從發生合法送達之效力，是本院司法事務官乃認上開支付命令所送達之原告法定代理人「何天貴」已死亡，故所核發之上開二支付命令確定證明書顯有違誤而撤銷，有本院非訟事件處理中心通知可稽（見本院卷第122 頁、第123 頁），此與法自無不合。再由債權人即華僑銀行並未曾對本院司法事務官所為上開撤銷處分依法提出異議，有本院公務電話可稽（見本院卷第165 頁），並經本院調取上開支付命令卷核閱無訛，且被告亦未曾於法定期間內以其係華僑銀行之後手而以上開理由聲明異議，則被告空言主張該支付命令雖經撤銷，惟本院所為撤銷上開支付命令確定證明書係屬無理由，該支付命令業已確定云云，自屬無據。而因被告陳稱若認上開支付命令未確定為有理由，其對系爭本票之票據請求權已罹於時效並不爭執，故堪認原告主張系爭本票之背書債務已罹於1 年時效而消滅，其已無庸付款等語應屬有據。
㈢系爭本票背書債權是否已不在系爭抵押權擔保範圍內？原告
聲請撤銷系爭執行程序是否有據？⒈按以抵押權擔保之請求權，雖經時效消滅，債權人仍得就其
抵押物取償。又最高限額抵押權所擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，該債權不再屬於最高限額抵押權擔保之範圍。民法第145 條第1 項、第881 條之15分別定有明文。是抵押債權人於最高限額抵押權所擔保之債權罹於時效後，固仍得就抵押物取償，惟倘於消滅時效完成後5 年內仍未實行最高限額抵押權，則揆諸前開規定，該債權即不再屬於最高限額抵押權擔保之範圍，自不得就抵押物取償。查被告之前手王振芬前以系爭抵押權係原告向華僑銀行之各個債務所提供之擔保，又其係自華僑銀行輾轉受讓系爭抵押權，而原告既對華僑銀行分別負有10,799,000元、1,293,000 元之系爭本票背書人票據債務，且屆期並未清償，乃聲請拍賣抵押物，此有系爭民事裁定可稽（見本院卷第7 頁）。而由王振芬既不爭執系爭抵押權所擔保之債權係原告對華僑銀行之系爭本票背書債權，又系爭本票背書債權已罹於請求權時效而消減已如前述，而華僑銀行或其後手之王振芬、被告等人復未於於該票據追索權時效完成後5 年內之95、96年間實行系爭抵押權，而係遲至98年6 月2 日始由王振芬聲請裁定拍賣抵押物，於98年8 月17日始由被告持系爭民事裁定聲請強制執行，此有本院系爭強制執行事件卷宗可稽，則原告依前開規定主張被告持有系爭本票對原告所生之票據背書債權已罹於時效而消滅，且不在系爭最高限額抵押權範圍內，自屬有據。⒉次按「執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立
前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴。」，強制執行法第14條第2 項亦有明文。查系爭本票背書債權業已時效消滅，亦不在系爭抵押權之範圍內已為上述；又依原告先前與華僑銀行訂立之最高限額抵押權契約之其他約定事項乃約定：「一、擔保物提供人所提供本抵押物之擔保範圍，依照左列第㈡款約定：㈠…。㈡債務人（即原告）（如有多數債務人, 包括各該債務人個別、共同或連帶）對抵押權人華僑商業銀行股份有限公司（包括總行及各分支機構）現在及將來所負之借款、墊款、票據、保證、承兌、透支及其他授信有關債務，包括本金、利息、遲延利息、…所生之損害賠償。」，足見此約定之債務人僅指原告，並不包括臺璽公司及吉璽公司，並有卷附地政事務所函暨檢附之系爭抵押權登記申請文件可佐（見本院卷第176 頁至第190 頁），且被告亦不爭執系爭抵押權係供擔保原告對華僑銀行所負之各個債務，而原告與華僑銀行間迄今又僅成立上開約定事項所載之票據背書債務而已，並無其他借款、墊款、保證、承兌、透支及其他授信有關等債務，且被告亦無法舉證證明原告與華僑銀行間另有成立票據背書債務以外之債務，或原告確有擔保台璽、吉璽公司對華僑銀行之借款本息債權，自不能僅以臺璽公司及吉璽公司之借款時間與原告設定系爭抵押權之時間相近為由，即能空言抗辯原告尚擔保臺璽公司、吉璽公司之借款本息債務，縱使系爭本票背書債權罹於時效，仍得對原告聲請強制執行云云，是被告所辯顯無足採。又因被告之前手王振芬係於系爭本票背書債權時效完成逾五年後，始以原告負系爭本票背書人之票據債務而聲請拍賣抵押物，嗣再由受讓系爭本票票據債權及系爭抵押權之被告持系爭民事裁定聲請強制執行，惟因原告以系爭本票已罹於時效，且系爭本票所生之背書債權，亦不屬於系爭抵押權擔保之範圍，又系爭民事裁定以系爭本票票據債務存在而准予裁定拍賣抵押物已非適法，而被告持系爭民事裁定聲請強制執行有侵害其財產之虞，乃依強制執行法第14條第2 項規定，主張其有消滅及妨礙被告實行抵押權之事由存在，請求撤銷系爭強制執行程序，自屬於法有據，應予准許。
㈣又本件原告之請求既屬於法有據，則上開爭點㈣即無庸再行
審究。至於原告主張其經撤銷公司登記後所為系爭本票之票據背書及前開設定系爭抵押權之行為，係非屬公司營業項目及暫時經營業務行為，應非屬清算範圍內行為，則其所為此等係屬無效云云。惟清算中之公司，其人格之存續，固須以合法清算為前提，又原告經撤銷登記後，固準用解散登記之規定，在清算時期中，得為了結現務及便利清算之目的而暫時經營業務，但並非規定原告為了結現務及便利清算之目的，僅得為經營業務行為，不得從事其他行為，此由公司法第84條規定清算人之職務，包括「一、了結現務。二、收取債權、清償債務。三、分派盈餘或虧損。四、分派賸餘財產。」等內容足以得悉。是原告在經撤銷登記後，為了結現務或清償債務或分派盈餘、虧損或處分賸餘財產之情形下，自仍得由清算人即原告之全體董事代表公司為訴訟上或訴訟外一切行為之權，而原告在其仍有系爭土地之財產下，以及尚有其債權、債務或盈虧未處理完畢而達清算完結情形下，自仍屬人格存續中，則原告之清算人在人格存續中所為之系爭本票票據背書及系爭抵押權設定行為，既難認並非為了結現務及便利清算之目的或上開職務行為所為之行為，即難認非屬清算範圍內所為之行為而屬無效，且公司法亦未明文規定公司或清算人所為之背書或設定抵押權之行為係屬無效，自非得逕認該行為無效，原告此部分之主張，尚非可採，併予敘明。
五、綜上所述，原告以系爭本票已罹於票據追索權時效，又系爭本票所生之背書債權，亦已不屬於系爭抵押權擔保之債權，乃依民事訴訟法第247 條規定及強制執行法第14條規定提起本訴，主張其有消滅及妨礙被告實行抵押權之事由存在，並請求撤銷系爭強制執行程序，核屬於法有據，應予准許。
六、又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊與防禦方法均與判決結果不生影響，不再一一論述，附此敘明。
七、據上論據，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 10 月 31 日
民事第三庭 法 官 楊淑珍正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 10 月 31 日
書記官 許琇淳┌─────────────────────────────────────────────────────────────┐│附表一： │├─┬───────────────────────────┬─┬────────────┬─────────┬──────┤│編│ 土 地 坐 落 │地│ 面 積 │ │ ││ ├───┬────┬────┬────┬────────┤ ├──┬──┬──────┤ 權 利 範 圍 │備 考││號│縣 市○鄉鎮市區○ 段 ○ ○ 段 │ 地 號 │目│公頃│公畝│ 平方公尺 │ │ │├─┼───┼────┼────┼────┼────────┼─┼──┼──┼──────┼─────────┼──────┤│00│高雄市│三民區 │灣內 │ │655 │建│ │ │1079.86 │全部 │ ││1 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │└─┴───┴────┴────┴────┴────────┴─┴──┴──┴──────┴─────────┴──────┘附表二┌─┬──────┬──────┬──────┬───────┬────┬────┐│ │本票號碼 │發票日 │到期日 │金額（新臺幣）│發票人 │提示日 │├─┼──────┼──────┼──────┼───────┼────┼────┤│1.│CA0000000 號│90年1 月10日│90年6 月28日│10,799,000元 │臺璽企業│ ││ │ │ │ │ │有限公司│ │├─┼──────┼──────┼──────┼───────┼────┼────┤│2 │CA0000000 號│同上 │91年8 月20日│1,293,000元 │吉璽企業│ ││ │ │ │ │ │有限公司│ │└─┴──────┴──────┴──────┴───────┴────┴────┘