臺灣高雄地方法院民事判決 100年度重訴字第341號原 告 張永正訴訟代理人 吳幸怡律師
蔡鴻杰律師被 告 潘振民訴訟代理人 李合法律師
趙培皓律師複 代理人 陳欣怡律師
洪幼珍律師被 告 徐志明上列當事人間請求確認抵押債權存在事件，經本院於民國101 年
4 月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告共有坐落高雄市○○區○○段○○○○號土地（地目道，面積四二二五平方公尺，應有部分各二分之一），以高雄市楠梓地政事務所民國九十八年專楠字第○一四七三○號收件、民國九十八年十二月二十三日登記、擔保金額最高限額新臺幣貳仟萬元、存續期間自民國九十三年十二月十三日起至九十九年十二月十三日止，讓與設定予原告之最高限額抵押權所擔保之壹仟玖佰肆拾萬元債權存在。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、被告徐志明未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張：訴外人葉海萍於民國93年12月13日向訴外人徐廣成借款新臺幣（下同）1,940 萬元（下稱系爭借款），並由訴外人洪富美提供坐落高雄市○○區○○段○○○ ○號土地（下稱系爭土地），設定最高限額2,000 萬元之抵押權作為擔保，且經高雄市楠梓地政事務所登記完畢（下稱系爭最高限額抵押權），葉海萍並於93年12月14日與訴外人鄭筑文共同簽發面額2,000 萬元、到期日94年1 月14日、票據號碼294986號之本票1 紙（下稱系爭本票）作為借款證明，嗣被告潘振民、徐志明分以買賣、信託為原因，經移轉登記取得系爭土地應有部分二分之一，而徐廣成亦於98年12月8 日將系爭借款債權及系爭最高限額抵押權讓與伊，並經登記完畢。然葉海萍在系爭借款清償期屆至仍拒不還款，經伊向本院聲請裁定准予拍賣抵押物，竟遭被告潘振民提起抗告，而未能取得准許拍賣抵押物裁定，此已致系爭最高限額抵押權所擔保債權之存否不明，伊自有必要提起本件確認訴訟等語，並聲明：確認原告於98年12月23日就被告所有系爭土地受讓與登記之系爭最高限額抵押權所擔保之1,940 萬元債權存在。
三、被告潘振民則以：徐廣成固有匯款2,010 萬元予葉海萍，惟匯款之原因甚多，且該金額高於系爭最高限額抵押權之擔保金額，原告自應舉證證明該二人間有成立消費借貸契約，且應依系爭最高限額抵押權設定契約書所載，就各筆借款之借、還日期及金額負舉證之責，並提出載明借款日期、清償日期、擔保物標的、遲延利息及違約金等之書面契約，始得認定系爭最高限額抵押權所擔保之債權存在，又以民間貸款多以土地價購行情之1 成設定抵押權擔保之金額，而系爭土地價購行情之1 成約為936 萬元，竟設定2,000 萬元之最高限額抵押權，與經驗法則不符，且以原告於聲請本院准予拍賣抵押權時提出之本票發票日期，亦與其主張之借款日期相左，於提起本訴後始另提出他紙本票，其上又有訴外人鄭筑文共同發票，系爭借款債權應非實在，況葉海萍嗣有資金竟不還款，反而用以購買系爭土地，並將之信託他人，亦與常情有違等語資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
四、被告徐志明於言詞辯論期日未到場，據其所具書狀則以：伊僅為系爭土地之單純受託人，對於系爭最高限額抵押權設定及系爭借款債權均不清楚，無從表示意見等語資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
五、兩造不爭執事項：㈠系爭土地原為洪富美所有，嗣於94年6 月1 日以買賣為原因
，移轉應有部分二分之一予被告潘振民，復於94年11月21日以調解為原因，移轉應有部分另二分之一予訴外人基泰建設股份有限公司，該公司再於99年7 月14日以買賣為原因，將之移轉登記予葉海萍，葉海萍並於同日將該土地信託登記予被告徐志明。
㈡洪富美於93年12月17日以系爭土地申請設定登記最高限額2,
000 萬元抵押權，登記債務人：葉海萍、債權人：徐廣成、權利存續期間：93年12月13日至99年12月13日，並於同日完成登記。
㈢徐廣成於93年12月14日、29日分別匯款1,650 萬元、360 萬元予葉海萍。
㈣徐廣成於98年12月23日以讓與為原因，將系爭抵押權移轉登記予原告。
六、得心證之理由原告主張系爭最高限額抵押權所擔保之系爭借款債權存在，而被告則以前揭情詞置辯，則本件之爭點應在於：系爭借款債權是否存在？是否為系爭最高限額抵押權所擔保？茲分述本院得心證之理由如下：
㈠被告潘振民固抗辯徐廣成匯款予葉海萍之金額與系爭最高限
額抵押權擔保之金額不符，且原告未證明每筆借款之借款時間、清償日期、利息、違約金等，系爭本票上又有非借款之人之簽名，系爭借款債權應不存在云云，惟系爭抵押權是在93年12月17日申請設定登記，徐廣成匯款與葉海萍2,010 萬元之時間則為93年12月14日、29日等情已如前述，又系爭本票為93年12月14日簽發，此有該本票影本附卷可查（見本院卷第93頁），另證人即系爭抵押權之原權利人徐廣成到庭證稱伊係因葉海萍以在高雄之土地向伊借款，始同意借款2,
000 萬元，葉海萍並以系爭土地設定系爭最高限額抵押權予伊，以擔保此筆借款，伊並沒有要以系爭抵押權擔保其他債權，只是依習慣設立最高限額抵押權，另葉海萍、鄭筑文為借用系爭借款並開立系爭本票予伊，鄭筑文共同發票係為擔任保人，而伊依原約定先扣除利息本僅需匯款1,940 萬元，但葉海萍又臨時向伊借款70萬元，伊始匯款2,010 萬元予葉海萍，葉海萍已將該臨時多借之70萬元清償，其餘金額原本是說1 、2 個月以後還款，但現仍未清償等語（見本院卷第
123 至126 頁），而證人即系爭借款債務人葉海萍則證稱徐廣成匯款2,010 萬元予伊是因為借貸之關係，伊並以系爭土地設定抵押權擔保上開借貸，並簽發系爭本票予徐廣成，鄭筑文因與伊為合夥關係，亦在系爭本票上簽名，而伊原本僅想借2,000 萬元，但是因為預扣利息三分，且伊臨時又借了
70 萬 元，所以徐廣成才匯款2,010 萬元，另伊原本只打算借款1 個月等語，以證人葉海萍、徐廣成為約定系爭借款契約之原債權人、債務人，其等就系爭借款過程應知悉甚詳，且證述又大致相符，並參以證人葉海萍先前固向本院陳報其僅係出借名義，就實際債權債務關係均不知情云云，然其已證述此係因其不想自臺北至本院作證之故等語，且其為系爭借款之借款人，亦為系爭土地應有部分二分之一之信託人，其應不可能為不利於自己之證述，致背負不存在之債權，並導致共有之系爭土地受到強制執行，是證人徐廣成、葉海萍所述應可採信，則依其等之證述，並衡情前述徐廣成匯款予葉海萍之時間與系爭本票簽發時間及系爭最高限額抵押權設立登記申請時間密接，足認徐廣成與葉海萍間存有消費借貸之合意，系爭借款債權自確存在，且確為系爭最高限額抵押權所擔保之債權；另匯款金額之所以與系爭最高限額抵押權所擔保之最高本金限額、系爭本票票面金額不符，係因預扣利息及葉海萍臨時多借款70萬元之故，而鄭筑文係因其與葉海萍合夥，為增加信用始在系爭本票上簽名為共同發票人，此並無不合情理之處，是被告潘振民上開抗辯均非可採。
㈡被告潘振民復抗辯民間借貸設定抵押權之擔保為價購行情之
一成，而系爭土地之價格金額應為公告現值之一成，則該土地擔保之金額應僅約936 萬元，並參照葉海萍嗣欲以14,259,375元將系爭土地應有部分二分之一出售予徐廣成，其亦未同意，則其當初以2,000 萬元設定抵押權之擔保金額顯然與經驗法則不符云云，惟系爭土地面積4,225 平方公尺，於93年時公告現值為每平方公尺37, 000 元，現之申報地價則為每平方公尺8,400 元，此有土地登記謄本附卷可稽（見本院卷第12頁、第62頁），則其於93年時公告現值高達156,325,
000 元（計算式：4225×37000 ＝000000000 ），現之申報地價亦達3,549 萬元（計算式：4225×8400＝00000000），以其擔保2,000 萬元之債權應無不足之處，而被告就其抗辯上開民間借貸時設定擔保金額之行情乙節並未舉證以實其說，且以每筆土地之地段、附近發展及設定時經濟情況不同，貸與人亦無一律採取價購之一成金額計算之理，而徐廣成固不願以14,2 59,375 元購買系爭土地應有部分二分之一，但依此金額計算系爭土地之價值，已遠高於系爭最高限額抵押權所擔保之最高限額金額，況徐廣成不同意購買土地之原因甚多，尚難依此認以系爭土地之價值，設定擔保金額高達2,000萬元有違常情，是被告潘振民抗辯尚非可採。
㈢被告潘振民又抗辯徐廣成身為代書，自承經常辦理土地抵押
借款，應無可能使設定之擔保金額低於借款額而使自己權利受損，且徐廣平與葉海萍間借款金額甚多，其可能係從中擷取數筆金額相近者為主張云云，惟證人徐廣成、葉海萍均已證述其等間之借款確為2,000 萬元，是因預扣利息及臨時借款70萬元之故，匯款金額方與系爭抵押權設定之擔保金額不符等語已如前述，則以該70萬元既為嗣後所追加借款，其等於設定抵押權時未將之考量入內，並無不合理之處，況證人徐廣成復證稱該70萬元業已清償，則於葉海萍清償之後，徐廣成更無需變更設定之擔保金額的必要，並參以如前所述，徐廣成匯款予葉海萍之時間與系爭本票簽發時間及系爭最高限額抵押權設立登記申請時間密接，該筆金額應非與系爭最高限額抵押權無關之借款債權甚明，被告潘振民上開抗辯仍非可採。
㈣被告潘振民再抗辯原告於聲請拍賣抵押物時，竟誤提其他本
票，且於簽發本票時不以系爭土地所有權人洪富美為共同發票人，而由與系爭土地及借款均無關係之鄭筑文共同簽發，均與常情不符云云，惟證人葉海萍證稱原告於聲請拍賣抵押物時所提出之本票為其向原告另筆借貸所簽發，其跟徐廣成及張永正間的借貸關係約6 、7 千萬元等語（見本院卷第16
9 頁、第171 頁），又其證述可為採信已如前述，則原告與葉海萍間顯然存有多筆消費借貸關係，且原告於聲請拍賣抵押物時所提之本票確與系爭最高限額抵押權無關，而以原告與葉海萍間既有多筆消費借貸關係，其一時誤認而而誤提本票並非全無可能，且依前所述，系爭借款為系爭最高抵押權所擔保乙節已得認定，原告於聲請拍賣抵押物時誤提他張本票雖有疏失之處，仍難以此遽認系爭借款債權非系爭最高限額抵押權所擔保者。又鄭筑文係因其與葉海萍合夥，為增加信用始在系爭本票上簽名為共同發票人一事已如前述，而民間借貸關係上，同時以物保及人保增加信用時所常見，且消費借貸雙方當事人因磋商經過、借款情狀、擔保物價值等等情況不同，在提供擔保時，並非由同一人提供物保與人保，亦非在少數，實難僅以非由物保提供人擔任人保即認有不合情理之處，故而被告潘振民上開抗辯均非可採。
㈤被告潘振民另抗辯葉海萍於借款後既有資金向洪富美購買系
爭土地，竟不對原告還款，且於其向葉海萍購買系爭土地後，葉海萍應有取得資金，卻未以之未償還系爭借款，有違常情，另徐廣成與葉海萍間沒有書面消費借貸契約，依民法第73條之規定應屬無效云云，惟證人葉海萍證稱系爭土地為其借用洪富美之名義購買，且其與鄭筑文之資金時常處於不足之情況等語（見本院卷第171 至172 頁），而其證述可採已為前述，則依其上開證述，並參以洪富美願提供登記其名下之系爭土地為葉海萍借款之擔保，葉海萍應非係因買賣給付價金而經洪富美移轉登記系爭土地所有權，又依葉海萍之資金不足情況，其取得被告潘振民購買系爭土地之價款後，將之用以處理其他較為緊迫之債務亦屬可能，況債務人不清償債務之原因多端，是應難以原告曾取得資金卻迄今未還款而認系爭借款債權不存在。又民法第73條固規定：「法律行為，不依法定方式者，無效。」，惟法律並未規定消費借貸契約需以書面為其法定方式，是徐廣成與葉海萍間就其系爭借款雖未書立借據，亦無不依法定方式之情況，是被告潘振民上開抗辯均非可採。
㈥至被告潘振民固另聲請通知鄭筑文、洪富美到庭證述系爭借
款債權存在與否，惟依前所述，上開證人已足證明系爭借款債權存在，是本院自無庸在通知證人鄭筑文、洪富美到庭作證，附此敘明。
七、綜上所述，系爭借款債權確為存在，且該債權為系爭最高限額抵押權所擔保，又系爭最高限額抵押權所擔保之原債權業已確定乙節為兩造所不爭執，另原告經徐廣成讓與系爭債權及最高限額抵押權，且抵押權部分並經登記完畢乙情，亦有存證信函、高雄市政府地政局楠梓地政事務所100 年8 月10日高市地楠登字第1000008426號函及函附登記資料在卷可稽（見本院卷第66至67頁、第37至56頁），從而原告請求確認被告所有之系爭土地於98年12月23日讓與登記予其之系爭最高限額抵押權所擔保之1,940 萬元債權存在，為有理由，應予准許。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，爰不逐一論駁，併此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為有理由。依民事訴訟法第385 條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 4 月 30 日
民事第三庭 法 官 楊淑儀以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 4 月 30 日
書記官 林秀泙