臺灣高雄地方法院民事判決 101年度簡上字第147號上 訴 人 全國不動產土地仲介實業行法定代理人 施姜曲訴訟代理人 施勝民
陳妙泉律師被 上訴人 高春菊訴訟代理人 丁玉雯律師上列當事人間請求確認本票債權不存在等事件，上訴人對於民國
101 年3 月27日本院鳳山簡易庭100 年度鳳簡字第353 號第一審判決提起上訴，經本院於民國102 年1 月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹 程序部分
一、按合夥人依約定或決議執行合夥事務者，於執行合夥事務之範圍內，對於第三人為他合夥人之代表。民法第679 條定有明文。次按當事人法定代理人其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前，當然停止。民事訴訟法第170 條亦有明定。又承受訴訟人有無承受訴訟之權利，依聲明承受訴訟時之狀態定之，法定承受訴訟人承受訴訟後，即立於當事人或其法定代理人之地位續行訴訟，法院亦應以其為當事人或法定代理人踐行訴訟程序。。再依民事訴訟法第173 條規定，有訴訟代理人代理訴訟者，訴訟程序並不當然停止。均合先敘明。
二、上訴人主張原審於100 年6 月3 日訴外人即上訴人法定代理人施勝民（原名施智傑）退夥後，上訴人遞次新任法定代理人之人聲明承受訴訟前，逕予進行訴訟程序，係有瑕疵，且該瑕疵不因訴外人即上訴人之現任法定代理人施姜曲於原審言詞辯論終結前，聲明承受訴訟而治癒云云（見本院卷㈡第79頁）。被上訴人則以：上訴人於本件訴訟繫屬中，企圖藉由不斷變更合夥人之方式，擾亂訴訟程序進行，自不應容允上訴人執此主張原審訴訟程序有瑕疵，況施姜曲已於原審言詞辯論終結前聲明承受訴訟，即足治癒上開瑕疵等語置辯（見本院卷㈡第80頁）。經查：
㈠施勝民於100 年5 月27日本件訴訟繫屬時擔任上訴人之合夥
人兼負責人，在本件訴訟繫屬後，始於100 年6 月3 日聲明退夥，改由訴外人許林ＯＯ擔任上訴人之合夥人兼負責人，嗣自100 年7 月12日起改由訴外人方ＯＯ擔任上訴人之合夥人兼負責人；自100 年8 月8 日起至100 年8 月21日止，則改由施勝民擔任合夥人兼負責人；自100 年8 月22日再改由許林ＯＯ擔任合夥人兼負責人；自100 年10月25日起則由訴外人施姜曲擔任上訴人之合夥人兼負責人迄今之事實，有商業登記資料為憑（見本院卷㈠第237 頁）。惟施勝民因退夥而喪失上訴人之法定代理人資格後，於100 年6 月3 日、
100 年7 月2 日、100 年8 月8 日依序遞任上訴人負責人職務之許林ＯＯ、方ＯＯ、施勝民等人，均未向原審聲明承受訴訟，迨100 年8 月22日許林ＯＯ再次擔任上訴人法定代理人後，始於100 年8 月25日向本院聲明承受訴訟，嗣因上訴人於100 年10月25日變更負責人為施姜曲，再由施姜曲於10
0 年12月22日聲明承受訴訟，有各該承受訴訟書狀可憑（見原審卷㈠第120 至121 頁、原審卷㈡第165 頁），足認許林來治、施姜曲業於擔任上訴人之法定代理人期間聲明承受訴訟無訛。依前引規定及說明，原審於許林ＯＯ、施姜曲聲明承受訴訟後，以其為法定代理人踐行訴訟程序，於法並無違誤。
㈡又上訴人於起訴後委任林樹根律師、洪茂松律師及邱麗妃律
師為訴訟代理人，有委任狀在卷可稽（見原審卷㈠第8 頁），揆諸前引規定，上訴人自100 年6 月3 日起迄100 年8 月25日許林ＯＯ聲明承受訴訟前，雖未經歷任負責人逐一聲明承受訴訟，惟上開期間仍得由其訴訟代理人續行訴訟行為，訴訟程序並不當然停止，要難謂原審於該期間所為訴訟程序係有瑕疵。
㈢是以本件訴訟繫屬後，上訴人之負責人雖迭有更易，然而原
審於有權對外代表上訴人應訴之負責人聲明承受訴訟前所為訴訟程序，並無瑕疵，許林ＯＯ、施姜曲於原審以上訴人之法定代理人地位聲明承受訴訟，係屬有據。
三、至於訴外人鄭ＯＯ聲請參加訴訟部分，因其所為訴訟參加之聲請於法不合，經本院另以裁定駁回之，併此敘明。
貳 實體部分
一、本訴部分㈠上訴人主張：被上訴人固持有如附表所示本票1 紙（下稱系
爭本票），並經本院以99年度司票字第2537號本票裁定（下稱系爭本票裁定）准予強制執行，惟系爭本票乃原審被告蔡ＯＯ於其獨資經營全國不動產土地仲介企業行（下稱甲企業行）期間所簽發，系爭本票所載發票人「全國不動產土地仲介實業行」於98年4 月6 日系爭本票簽發時尚未設立，蔡ＯＯ偽填該實業行為發票人，應由蔡ＯＯ自負發票人之付款責任。又蔡ＯＯ於99年6 月7 日雖將其獨資經營之甲企業行更名為全國不動產土地仲介實業行（下稱乙實業行），惟上訴人乃設立於99年11月24日之合夥組織，與乙實業行之法律上人格並非同一，上訴人既非系爭本票發票人，對被上訴人即不負給付票款之責，被上訴人猶執系爭本票向上訴人求償，致上訴人之法律上地位陷於不安，且該不安狀態得以確認訴訟除去之，為此爰依民事訴訟法第247 條規定，提起本件訴訟等情。並聲明：確認被上訴人對上訴人之系爭本票債權不存在。原審判決駁回上訴人在第一審之訴，上訴人不服，提起上訴，除引用原審主張及陳述外，另補稱：原審判決認定施勝民與蔡ＯＯ自96年10月5 日起即有合夥契約關係存在，乙實業行於蔡ＯＯ簽發系爭本票時，即係以合夥組織之型態存在，與上訴人之法人格同一乙節，顯與工商登記資料不符，亦與施勝民業於97年2 月18日向蔡ＯＯ表明退夥之事實不合，係有未洽。又蔡ＯＯ因其與訴外人即被上訴人之夫陳ＯＯ通姦，遭被上訴人發覺，為掩飾上開不名譽情事，始以系爭本票支付被上訴人和解金，復於98年4 月6 日與被上訴人通謀而為虛偽之意思表示，約定合資新台幣（下同）2,700萬元，向訴外人張ＯＯ購入其所有，坐落於高雄市○○區○○段○○○○ ○號土地（下稱系爭土地），並以系爭本票擔保返還被上訴人投資款500 萬元（下稱系爭投資契約）為憑，該投資契約乃自始當然無效，兩造就系爭本票實無任何原因關係存在，上訴人依票據法第13條反面解釋，上訴人自得執此對抗被上訴人，拒絕付款等語。並於本院聲明：⑴原判決駁回上訴人在第一審之訴，及該部分訴訟費用負擔之裁判均廢棄。⑵上開廢棄部分，確認被上訴人對上訴人之系爭本票債權不存在。
㈡被上訴人則以：蔡ＯＯ雖未按上訴人之真實組織型態，依商
業登記法向主管機關辦理合夥登記，惟上訴人與乙實業行之統一編號、營業地址、所營事業項目均屬同一，足見兩者之法人格係屬同一，蔡ＯＯ於簽發系爭本票時既為上訴人之負責人，即有權對外代表上訴人簽發系爭本票，上訴人自應負給付票款之責。又被上訴人僅憑商業登記外觀，實無從區辨上訴人與蔡ＯＯ之內部關係，為保障善意第三人之交易安全，上訴人自不得以其對蔡ＯＯ所為代理權之限制，對抗被上訴人。再者，系爭投資契約係屬真正，兩造就系爭本票確有原因關係存在等語置辯。並聲明：上訴人之訴駁回。原審判決駁回上訴人在第一審之訴，上訴人不服，提起上訴。被上訴人除引用原審答辯外，另補稱：上訴人至遲自96年10月5日起，即由施勝民與蔡ＯＯ合夥經營迄今，期間雖歷經合夥人更迭，然均未為退夥清算，上訴人復未提出其他積極證據，以明施勝民有何於97年2 月18日退夥情事，要難認上訴人於簽發系爭本票時，已不具合夥型態等語。並於本院聲明：上訴駁回。
二、反訴部分㈠被上訴人主張：上訴人與蔡ＯＯ共同簽發系爭本票予被上訴
人，經被上訴人於99年4 月23日向上訴人提示系爭本票，請求付款，詎未獲付，爰依票據法第5 條、第124 條準用第28條規定，反訴請求上訴人與蔡ＯＯ給付票款等情。並聲明：上訴人與蔡ＯＯ應連帶給付500 萬元，及自98年4 月6 日起至清償日止，按年息6%計算之利息。原審判決上訴人與蔡ＯＯ應連帶給付被上訴人500 萬元，及自99年4 月23日起至清償日止，按年息6%計算之利息，並駁回被上訴人其餘反訴請求。上訴人就其敗訴部分不服，提起上訴（蔡ＯＯ及被上訴人敗訴部分，均未據提起上訴而確定）。被上訴人除引用原審主張及陳述外，另補稱：被上訴人業於98年4 月7 日依系爭投資契約，透過陳ＯＯ交付500 萬元投資款予蔡ＯＯ，蔡ＯＯ則將其中10萬元轉帳入施勝民設立於合作金庫大華簡易型分行，帳號0000000000000 號帳戶內（下稱系爭合庫帳戶），用以支付上訴人仲介報酬，足見蔡ＯＯ、施勝民於98年
4 月間確曾以上訴人名義，對外執行與系爭投資契約相關之業務，系爭投資契約自屬真正，被上訴人並非惡意取得系爭本票之人，上訴人自不得依票據法第14條第1 項規定，拒絕給付票款等語。並於本院聲明：上訴駁回。
㈡上訴人則以：上訴人並非系爭本票發票人，自不負給付票款
責任等語置辯。並聲明：被上訴人之反訴駁回。原審判決上訴人與蔡ＯＯ應連帶給付被上訴人500 萬元，及自99年4 月
23 日 起至清償日止，按年息6%計算之利息，並駁回被上訴人其餘反訴請求。上訴人就其敗訴部分不服，提起上訴（蔡ＯＯ及被上訴人敗訴部分，均未據提起上訴而確定）。上訴人除引用原審答辯外，另補稱：被上訴人明知蔡ＯＯ非對外代表上訴人執行合夥事務之人，無權代表上訴人簽發系爭本票，卻仍受領系爭本票，顯非善意第三人，被上訴人依票據法第14條第1 項規定，亦不得享有票據上權利。本件縱認上訴人應負票款給付責任，惟被上訴人遲至100 年5 月6 日，始透過聲請系爭本票裁定之方式向上訴人提示本票，上訴人自100 年5 月6 日起始負給付遲延責任，詎原判決逕自99年
4 月23日起算票款遲延利息，亦有未洽等語。並於本院聲明：
㈠原判決命上訴人給付被上訴人500 萬元，及自99年4 月23日起至清償日止，按年息5%計算之利息部分，及該部分假執行之宣告暨訴訟費用負擔之裁判，均廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之反訴駁回。
三、兩造不爭執事項如下：㈠施勝民與蔡ＯＯ曾於96年10月5 日簽立合夥契約。
㈡被上訴人持有系爭本票，並經本院核發系爭本票裁定准予強制執行。
㈢兩造為系爭本票之直接前、後手。
㈣陳ＯＯ於98年4 月7 日匯款500 萬元入蔡ＯＯ設立於台灣土
地銀行鳳山分行（下稱土銀鳳山分行）帳號000000000000帳戶內。蔡ＯＯ於98年4 月8 日除自該帳戶提領現金60萬元外，復於同日自該帳戶轉出50萬元入其設於歸仁鄉農會，帳號00000000000000號之放款償還專戶內；再轉出10萬元入施勝民之系爭合庫帳戶內；另轉出120 萬元入訴外人洪ＯＯ設於華南銀行高雄分行，帳號000000000000帳戶內；轉出2,602,
000 元入洪ＯＯ設於台灣銀行三民分行帳號000000000000帳戶內。
㈤依商業登記資料記載，被告自99年11月23日起登記為合夥組織，合夥人則為施勝民、蔡ＯＯ。
㈥蔡ＯＯ因系爭投資契約涉犯詐欺取財罪嫌，經本院101 年度
易字第105 號、101 年度易字第340 號判決（以下合稱系爭詐欺案件）判處有期徒刑2 年。
四、本件爭點為：㈠上訴人是否為系爭本票之共同發票人？有無遭偽冒簽名或無權代理情事？其是否負有清償票款之責？㈡兩造就系爭本票有無原因關係存在？上訴人依票據法第13條反面解釋，拒絕付款，有無理由？㈢被上訴人是否為善意第三人？上訴人依票據法第14條第1 項前段，以被上訴人惡意取得系爭本票為由，拒絕付款，是否可採？㈣系爭本票票款之遲延利息應自何時起算？茲分述如下：
㈠上訴人是否為系爭本票之共同發票人？有無遭偽冒簽名或無
權代理情事？其是否負有清償票款之責？⒈按稱合夥者，謂2 人以上互約出資以經營共同事業之契約。
民法第667 條第1 項定有明文。又合夥乃合夥人間之契約關係，對外無獨立人格，合夥之行為即合夥人全體之行為，被委任執行合夥事務之合夥人代表合夥對第三人所為之行為，直接對於合夥人全體發生效力，有最高法院22年上字第1640號判例要旨可資參照，足見合夥組織之成立，不以合夥人依商業登記法第9 條第1 項規定（即97年1 月16日修正前之商業登記法第8 條第1 項），向商業所在地主管機關辦理合夥登記為必要。次按合夥未定有存續期間者，各合夥人得聲明退夥，但應於2 個月前通知他合夥人，民法第686 條第1 項亦有明定。是以未定有存續期間之合夥，合夥人雖得隨時聲明退夥，但須向他合夥人全體以意思表示為之，且應於退夥
2 個月前通知他合夥人，否則不生退夥之效力。⒉上訴人主張其合夥組織型態，於98年4 月6 日系爭本票簽發
時，並不存在，自不負給付票款責任等語。被上訴人否認之，並以施勝民、蔡ＯＯ至遲於96年10月5 日即以上訴人名義成立合夥事業體，並有對外執行合夥業務情事，為保障交易安全，自不能以蔡ＯＯ未據實辦理商業登記，而解免上訴人之票據責任等語置辯。經查：
⑴獨資經營之商號，與其獨資經營者係屬一體，既非法人，亦
非非法人團體（參見最高法院43年台上字第601 號判例意旨），各該獨資商號是否同一，係以從事營業之自然人是否同一，作為區辨基準。又甲企業行原由訴外人王ＯＯ獨資經營，並於90年8 月1 日申請核准設立，以不動產仲介經紀業、不動產代銷經紀業為其所營事業，資本額則為48,000元，營利事業統一編號為00000000號，嗣於92年3 月13日變更由訴外人王ＯＯ獨資經營，蔡ＯＯ則於96年3 月1 日自王ＯＯ受讓甲企業行之經營權，於96年3 月29日辦理變更登記，以蔡ＯＯ為甲企業行之獨資經營人，於99年6 月8 日將甲企業行更名為乙實業行，惟未登記變更組織型態等情，有高雄市政府經濟發展局10 1年6 月26日高市經發商字第00000000 000號函附歷次商業登記抄本、96年3 月1 日讓渡書為憑（見本院卷㈠第241 至第245 頁，原審卷㈠第243 頁），是以蔡ＯＯ於96年3 月1 日自王ＯＯ受讓甲企業行之經營權後，該企業行對外表彰權利義務之主體已更易為蔡ＯＯ，嗣蔡ＯＯ於99年6 月8 日雖將甲企業行更名為乙實業行，惟二者既均以蔡ＯＯ為其權利主體，其法人格即不因商業名稱更易而改變，應堪認定。
⑵又蔡ＯＯ、施勝民及王ＯＯ於96年1 月5 日曾簽立合夥契約
，約定每人各出資20萬元，共同經營甲企業行之合夥事務，嗣王ＯＯ向施勝民借款未還，遂將其對甲企業行之合夥經營權讓與施勝民，用以抵償借款債務之事實，有96年1 月5 日合夥契約、96年7 月5 日同意切結書為憑（見原審卷㈡第10
8 頁、第112 頁），而兩造就蔡ＯＯ與施勝民於96年10月5日曾簽立合夥契約之事實，均不爭執（見不爭執事項㈠），上開合夥契約第4 條、第7 條、第9 條復約明，甲企業行自96年10月5 日起即由蔡ＯＯ、施勝民合夥經營，所有資產歸二人共有，並以甲企業行為名設立銀行帳戶（見本院卷㈡第
244 頁），施勝民於向主管機關提出之履歷中亦載稱，其自96年3 月起至100 年12月止，係擔任「全國不動產土地仲介實業行執行長、經紀人」乙職，有內政部不動產交易服務網所載講師履歷可憑（見本院卷㈡第128 頁），足見甲企業行自96年1 月5 日起即由蔡ＯＯ、施勝民、王ＯＯ以合夥型態對外營業，嗣施勝民自王ＯＯ受讓其合夥股份後，則改由施勝民與蔡ＯＯ經營合夥事務。再者，蔡ＯＯ於97年3 月18日雖曾申請變更甲企業行名稱為乙實業行，然因甲企業行斯時遭本院執行處以97年1 月8 日雄院高執全福字第120 號執行命令強制執行在案，致更名未果，有高雄縣政府營利事業登記案件聯合作業審核表為憑（見本院卷㈠第52頁），蔡ＯＯ於台灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢署）101 年度他字第3121號偽造有價證券案件（下稱系爭偽造有價證券案件）中復陳稱，伊簽發系爭本票時，甲企業行業經核准更名為乙實業行，並備妥乙實業行之印章，伊已開始使用新印章（見該案卷，下稱他字卷第6 頁背面、第7 頁）等情，益徵蔡
ＯＯ、施勝民自97年3 月起即有使用乙實業行名義，以代甲企業行對外營業情事。依商業登記資料顯示，蔡ＯＯ雖遲至
99 年11 月25日始向主管機關辦理組織變更登記，將原登記由其獨資經營之乙實業行變更為以其為負責人、以施勝民為合夥人之合夥型態（見本院卷㈠第240 頁背面），惟依首揭規定及說明，蔡ＯＯ與施勝民之合夥關係於96年10月5 日合夥契約成立時，即已存在，不受蔡ＯＯ是否據實辦理商業登記變更所影響，故乙實業行與上訴人乃同一合夥事業體，亦堪認定。
⑶上訴人固主張施勝民於97年間因罹患肝膽腫瘤，身體不適，
而於97年2 月18日聲明退夥，不再參與營運，經結算損益兩平，故未另分配合夥損益，甲企業行在施勝民退夥後已回復由蔡ＯＯ獨資經營，迨99年11月23日施勝民與蔡ＯＯ重新簽立合夥契約，始再變更為合夥組織（見本院卷㈡第366 頁背面）云云；蔡ＯＯ於系爭有價證券案件中，亦陳稱施勝民於97年間曾退出合夥（見他字卷第6 頁背面）等語，並有卷附施勝民病歷、99年11月23日合夥契約書為憑（見本院卷㈠第
179 頁、第8 頁）。惟查：①蔡ＯＯ於經營上訴人合夥事務期間，未據實向主管機關申報
組織型態變更乙節，業經本院審認如前（見爭點㈠⒉⑴⑵），足認其有不誠實情事，是蔡ＯＯ就施勝民曾於97年2 月間退夥之片面陳詞，尚乏信憑性，非有其他積極證據以為佐證，難予採信，先此敘明。
②據證人即施勝民之配偶方ＯＯ證稱：「施勝民一開始向王Ｏ
Ｏ應徵經紀人、代書職務，也將證照交給王ＯＯ使用，後來有借錢給王ＯＯ，因此取得部分股份，後來蔡ＯＯ加入成為負責人…」、「…施勝民一直做到99年11月23日，蔡ＯＯ說要將全部股份賣給施勝民，但伊不同意，建議施勝民只要接一半就好…」等語（見本院卷㈡第86頁），可見施勝民自王ＯＯ取得上訴人之部分經營權之後，即有持續執行合夥事務情事。再觀諸蔡ＯＯ於98年4 月8 日取得被上訴人之500 萬元投資款後，旋於同日將其中10萬元存入施勝民設立之系爭合庫帳戶內，有台灣土地銀行鳳山分行101 年7 月13日鳳存字第0000000000號函為憑（見本院卷㈠第265 至266 頁），及上訴人自承伊就系爭土地買賣得領取仲介服務費54萬元，蔡ＯＯ於98年4 月8 日匯款10萬元僅為上開仲介服務費之一部（見本院卷㈡第261 頁背面）等情，益見施勝民於98年4月間仍因對外執行上訴人之合夥事務而獲有報酬。上訴人雖以系爭土地仲介服務費並未匯入96年10月5 日合夥契約所約定之合夥事業帳戶為由，主張系爭土地仲介非屬上訴人之合夥事務範圍，並有台灣銀行五甲分行101 年6 月28日五甲營字第0000000000號函附帳戶往來明細可憑（見本院卷㈠第24
9 頁、第253 至256 頁），然而該帳戶係以王ＯＯ即甲企業行名義設立，且於97年10月5 日即遭王ＯＯ之債權人聲請強制執行扣款一空，再無任何結餘款，有開戶資料及存款往來明細表在卷可稽（見本院卷㈠第251 頁、第256 頁），衡情施勝民、蔡ＯＯ為免合夥資產遭王ＯＯ之債權人取償，自無可能再以該帳戶作為執行合夥事務之資金往來帳戶，上情尚難引為對上訴人有利之判斷依據。上訴人復未提出其他積極證據，以證施勝民自97年2 月起有何向蔡ＯＯ表明退夥之情事存在，其主張顯與事實不符，而不可採。
③又施勝民、蔡ＯＯ於96年10月5 日所簽立之合夥契約，除載
明每人出資額各30萬元外，並約定合夥資產均歸彼等共有，及盈餘分配、債務分擔及業務執行方式等事項等情在卷（見本院卷㈠第147 頁），較諸其於99年11月23日簽立之合夥契約，記載每人出資額減縮為244,000 元，且推由蔡ＯＯ對外代表上訴人，盈虧則按出資比例計算乙節（見本院卷㈠第14
8 頁），本件尚不能排除施勝民、蔡ＯＯ於99年11月23日因減資始另立新約之可能，而無從僅憑該契約簽立之事實，遽予推認施勝民於99年11月23日簽立新約前，有何聲明退夥情事。至於上訴人主張施勝民於97年2 月退夥時，經結算上訴人之合夥財產，係處於損益兩平之情狀，故未要求取回投資款云云，則未據上訴人舉證以實其說，揆諸首揭規定及說明，本件尚難僅憑上訴人之片面陳詞，遽認上訴人之合夥型態已因施勝民於97年2月18日退夥而不存在。
④上訴人另主張蔡ＯＯ於100 年5 月18日已出具確認同意書，
切結系爭本票債務與施勝民無涉，再依上訴人資產負債表及99年度營利事業所得稅結算申報書（下稱99年度營所稅申報書）中均未將系爭本票債務納入合夥財產範圍內，亦可推認系爭本票債務非屬合夥債務云云，並提出確認同意書、資產負債表、99年度營所稅申報書為憑（見本院卷㈠第34頁、第55頁、第56頁）。本院審酌蔡ＯＯ所撰具之確認同意書前後全文，旨在向施勝民承諾以己力清償系爭本票債務，且願就未能及時清償所致損失，負賠償責任等語（見本院卷㈠第34頁），由其內容僅能推知蔡ＯＯ與施勝民就內部如何分擔系爭本票債務已有明定，然而系爭本票究否為合夥債務，應視該債務是否因執行合夥事務所生為斷，不受合夥人事後就特定債務之約定分擔方式所影響。此外，上訴人之資產負債表及99年度營所稅申報書乃上訴人製作之私文書，上訴人就系爭本票債務之存否復迭有爭執，上開私文書之信憑性即屬有疑，均難引為對上訴人有利之證據，附此敘明。
⑷從而，蔡ＯＯ於98年4 月6 日簽發系爭本票時，雖未依經營
合夥事務之實際情狀，向主管機關辦理更名及組織變更登記，惟上訴人之合夥組織於系爭本票簽發時既已存在，堪認上訴人即為系爭本票之發票人。
⒋上訴人復主張蔡ＯＯ無權代理上訴人簽發系爭本票云云，被
上訴人否認之。惟按合夥人依約定或決議執行合夥事務者，於執行合夥事務之範圍內，對於第三人，為他合夥人之代表，民法第679 條定有明文。查上訴人於98年4 月間以蔡ＯＯ為對外代表執行合夥事務之人，業據上訴人於原審自承「當時合夥代表人是蔡ＯＯ，並沒有特別約定她的權限範圍，公司大章應該就是本件票據上的章沒錯，蔡ＯＯ的私章應該也是本件票據上的章沒錯」等語無訛（見原審卷㈡第243 頁），核與施勝民、蔡ＯＯ於96年10月5 日簽立合夥契約時，在立約人欄載明蔡ＯＯ為負責人（見本院卷㈠第147 頁）乙節相符，佐以蔡ＯＯ、施勝民於96年10月5 日簽立之合夥契約第5 條約定，自96年10月5 日起所有簽約案件即歸公司（即上訴人），原有案件仍延續公司歸屬（見本院卷㈠第147 頁）等語可知，上訴人並未將土地投資買賣排除於合夥事業之外，堪認系爭投資契約衍生之土地投資、買賣等行為，並未逸出上訴人合夥事務範圍。故蔡ＯＯ在其執行合夥事務之範圍內簽發系爭本票，以擔保上訴人於系爭投資契約終止時，對被上訴人應踐行之返還投資款義務，係屬有權代理。上訴人主張蔡ＯＯ無權代理簽發系爭本票，未據舉證以實其說，殊非可採。
⒌綜上所述，上訴人由施勝民、蔡ＯＯ所組成之合夥組織型態
，自96年10月5 日起，即已存在，而蔡ＯＯ於98年4 月6 日以上訴人名義，對外執行合夥事務，簽發系爭本票，上訴人即為系爭本票之共同發票人。被上訴人依票據法第5 條規定，反訴請求上訴人與蔡ＯＯ就系爭本票票款，負連帶清償責任，係屬有據。
㈡兩造就系爭本票有無原因關係存在？上訴人依票據法第13條
反面解釋，拒絕付款，有無理由？⒈按支票乃文義證券及無因證券，證券上之權利義務悉依證券
上所載文句定其效力，是以本票權利乃依本票所載文義而發生，與其原因關係各自獨立，本票上權利之行使不以原因關係存在為前提，故執票人於原因關係不存在或無效時，仍得依支票文義行使權利。次按票據債務人依票據法第13條前段之反面解釋，固得以自己與執票人間所存抗辯事由（即直接前後手間抗辯事由）對抗執票人，惟就抗辯事由存否之爭執，即應按前揭一般舉證責任原則，由主張有利於己之事實者，就該事實負舉證責任。故上訴人主張系爭投資契約即系爭本票之原因關係，因出於蔡ＯＯ與被上訴人間之通謀虛偽意思表示而不成立，自應由上訴人就前開事實，負舉證證明之責。
⒉上訴人主張蔡ＯＯ與陳ＯＯ因通姦遭被上訴人發覺，始以系
爭本票支付被上訴人和解金500 萬元，且另簽立系爭投資契約，以掩飾上開不名譽情事，系爭投資契約既出於蔡ＯＯ與被上訴人間之通謀虛偽意思表示，而自始無效，兩造即無原因關係存在，上訴人自得拒絕給付票款云云，並提出99年4月4 日蔡ＯＯ與陳ＯＯ之談話錄音譯文為憑（下稱系爭譯文，見原審卷㈠第168 頁）。被上訴人否認之。惟按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責。有最高法院48年台上字第29號判例要旨足參。又民法第87條第1 項所謂通謀虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，且須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當，若僅一方無欲為其意思表示所拘束之意，而表示與真意不符之意思者，尚不能指為通謀而為虛偽意思表示。是依前引說明，本件自應由上訴人就蔡ＯＯ與被上訴人通謀而為虛偽意思表示之事實，負舉證證明之責。經查：
⑴綜觀兩造不爭執形式上真正之系爭譯文前後全文，蔡ＯＯ旨
在以其自陳ＯＯ受胎懷孕，胎兒出生後所需教養費用不只50
0 萬元為由，拒絕返還50 0萬元投資款，並稱「你搞成這樣，我偏偏500 萬不願意給你」、「若現在我把500 萬還你，結果我就兩頭空」等語，陳ＯＯ則以「投資歸投資，孩子歸孩子」、「投資先處理，孩子驗DNA 」等語回應之（見原審卷㈠第171 頁、第175 頁、第178 頁背面、第169 頁背面），可知蔡ＯＯ將上情通知陳ＯＯ之時點，係在被上訴人要求蔡ＯＯ返還500 萬元投資款之後。再由系爭譯文記載，蔡蕙璟向陳ＯＯ提及伊自98年12月28日起即無月信，經推算已懷胎約3 個半月等語（見原審卷㈠第177 頁背面），足知蔡蕙璟得悉自己懷孕之時點，亦在98年4 月6 日系爭投資契約成立之後，蔡ＯＯ顯無可能以成立在前之系爭投資契約，掩飾發生在後之通姦懷孕情事。再佐以蔡ＯＯ於99年4 月27日寄發存證信函予被上訴人時，已於信函內坦承伊與被上訴人合資購入系爭土地，復簽發系爭本票，以擔保返還被上訴人投資款500 萬元乙情無訛（見本院卷㈠第104 頁、第106 頁），益徵系爭投資契約非出於蔡ＯＯ與被上訴人間之通謀虛偽意思表示。上訴人前開主張核與事實不符，為不可採。
⑵又蔡ＯＯ於系爭詐欺案件審理中自承，其於97年10月間受訴
外人即張ＯＯ之子張ＯＯ委託，以系爭土地供擔保，尋找金主借款，復取得張ＯＯ、張ＯＯ所共同簽發，發票日各為97年10月1 日、97年12月26日、98年2 月21日，到期日均為98年3 月30日，面額分別為1,200 萬元、800 萬元、500 萬元，票背均記載同意提供系爭土地作為不動產抵押權設定等文字之本票各1 紙，以為借款憑據，其復將其中面額1,200 萬元、500 萬元之本票交付被上訴人收執，並協助被上訴人取得本票裁定乙節（見系爭詐欺案件卷㈠第119 頁、卷㈡第17
1 頁、第172 頁，本院卷㈡第226 頁），有張ＯＯ、張ＯＯ共同簽發之本票3 紙、本院98年度司票字第2829號裁定1 份可憑（見台灣高雄地方法院檢察署100 年度他字第1286號卷第11至13頁、第27頁，本院卷㈡第226 頁），佐以系爭投資契約備註欄第1 條約定，在張ＯＯ辦畢權狀遺失補發手續前，為保障出資人權益，蔡ＯＯ將先以張ＯＯ、張ＯＯ共同簽發之本票，向法院聲請本票裁定、查封系爭土地，以防張進賢拿系爭土地到處借錢，及同契約備註欄第2 條約定「若有土地設定抵押權時，高小姐（即被上訴人）將會拿到他項權利證明書，由地政核發，到時候請你將此份合約書及我開出的本票，全部交還給我」（見原審卷㈠第112 至114 頁）等語，已明文揭示上訴人及蔡ＯＯ於系爭投資契約存續期間，負有在系爭土地上設定抵押權、取得他項權利證明書；於系爭投資契約終止時，透過法拍程序出售系爭土地，俾以籌資返還投資款等履約義務等情，大致相符，足認蔡ＯＯ於簽立系爭投資契約後，確曾踐行契約義務，要難謂其間有何通謀虛偽意思情事，上訴人前開主張因乏證據證明，亦不可採。⒊綜上，系爭投資契約係屬真正，兩造就系爭本票非無原因關
係存在，上訴人依票據法第13條反面解釋，主張以系爭投資契約無效之抗辯事由對抗被上訴人，係無理由。
㈢上訴人是否為持有系爭本票之善意第三人？被上訴人依票據
法第14條第1 項前段，以被上訴人惡意取得系爭本票為由，拒絕付款，是否可採？⒈按票據法第14條所謂以惡意或有重大過失取得票據者，係指
明知或可得而知轉讓票據之人，就該票據無權處分而仍予取得者而言。有最高法院52年台上字第1987號判例要旨可資參照。次按票據行為，為不要因行為，執票人不負證明關於給付原因之責任，如票據債務人主張執票人取得票據出於惡意或詐欺時，則應由債務人負舉證之責，有最高法院49年台上字第334 號、64年台上字第1540號判例要旨足參。
⒉上訴人主張被上訴人明知蔡ＯＯ無權代理上訴人簽發系爭本
票，卻仍受領系爭本票，乃惡意取得票據之人，自不得主張票據權利云云，被上訴人否認之。查被上訴人於98年4 月間，係有權代理上訴人簽發系爭本票之人，業經本院審認如前（見爭點㈠⒋），蔡ＯＯ為踐行上訴人依系爭投資契約第7條後段，應負之返還投資款義務（見原審卷第113 頁），而交付系爭本票予被上訴人供作擔保，其所為乃有權處分行為，上訴人復不能提出其他積極證據，以證被上訴人有何惡意取得系爭支票情事，本件與票據法第14條第1 項前段規定之「惡意取得」要件仍屬有間，上訴人執此為由拒絕給付票款，容屬無據。
㈣系爭本票票款之遲延利息應自何時起算？⒈按本票發票人得記載對於票據金額支付利息及其利率。利率
未經載明時，定為年利六釐。利息自發票日起算。票據法12
4 條準用同法第28條固有明定。惟該規定係指約定利息而言，倘無約定利息時，則本票執票人應依票據法第124 條準用同法第97條第1 項第2 款規定，向本票發票人行使追索權時，請求自到期日起算之利息，而未載到期日之本票，依票據法第120 條第2 項規定，視為見票即付，以提示日為到期日，應自提示日起算法定遲延利息。又票據經記載免除作成拒絕證書者，應由主張執票人未為提示者，負舉證證明之責。⒉查系爭本票為免除作成拒絕證書之本票，業於本票票面記載
至明（見原審卷㈠第18頁），而被上訴人於99年4 月21日以高雄郵局第759 號存證信函，向上訴人提示並追索系爭本票票款，該存證信函業於99年4 月22日送達上訴人之事實，有存證信函及回執在卷可憑（見本院卷㈠第199 頁、第202 頁），堪認真實，上訴人主張被上訴人未曾提示系爭本票云云，未據舉證以實其說，難予採信。是依前引規定，被上訴人得請求自提示日即99年4 月22日起，按年息6%計算之利息，原審判決上訴人應自99年4 月23日起負給付遲延責任，未逾前開範圍，於法並無違誤。上訴人主張本件票款遲延利息應自本院核發系爭本票裁定之時，即自100 年5 月6 日起算，係屬無據。
五、綜上所述，上訴人本訴請求確認系爭本票債權不存在，係無理由，應予駁回。被上訴人反訴依票據法第5 條、第124 條準用第28條，請求上訴人給付系爭本票票款500 萬元，及自99年4 月23日起至清償日止，按年息6%計算之利息，係有理由，應予准許；逾此範圍者，則無理由，應予駁回。原審判決就本訴應予駁回部分、反訴應予准許部分，均判決上訴人敗訴，於法並無違誤，上訴人猶執前詞指摘原判決不當，係無理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3項、第449 條第1 項、第2 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 2 月 27 日
民事第四庭 審判長法 官 朱玲瑤
法 官 謝雨真法 官 賴文姍以上正本係照原本作成。
如不服本判決，僅得以適用法規顯有錯誤為理由逕向最高法院提起上訴。提起上訴，應於收受送達後20日內向本院提出上訴狀，同時表明上訴理由，裁判宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提理由書狀，並應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1 第1 項但書或第2 項（詳附註）所定關係之釋明文書影本，併依上訴利益額繳納裁判費。
中 華 民 國 102 年 2 月 27 日
書記官 許白梅附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表┌────┬────────┬──────┬───────┬─────┬────┐│票 號 │發 票 人 │發 票 日 │面額（新臺幣）│指定受款人│到期日 │├────┼────────┼──────┼───────┼─────┼────┤│0000000 │全國不動產土地仲│98年4月6日 │ 500萬元 │ 高春菊 │未填載 ││ │介實業行 │ │ │ │ ││ │蔡ＯＯ │ │ │ │ │└────┴────────┴──────┴───────┴─────┴────┘