臺灣高雄地方法院民事判決 101年度簡上字第166號
上訴人即附帶被上訴人 蔡林惠蘭被上訴人即附帶上訴人 亨生不動產有限公司法定代理人 鄭博仁訴訟代理人 連義信上列當事人間請求給付違約金事件，上訴人對於民國101 年3 月15日本院100 年度雄簡字第2893號民事簡易訴訟程序第一審判決提起上訴，本院於民國101 年11月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付部分，暨訴訟費用之裁判與假執行之宣告均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
被上訴人之附帶上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）起訴主張：兩造於民國99年2 月24日簽立不動產買賣意願書、買方給付服務費承諾書（下稱系爭契約），由上訴人交付斡旋金新臺幣（下同）66,000元，請被上訴人居間代為向訴外人林哲維斡旋購買門牌號碼高雄市○○區○○街○○○ 號之房屋（下稱系爭房地）。嗣經被上訴人居間協調，買賣雙方就買賣價金意思表示已合致，詎上訴人竟於99年3 月1 日寄發存證信函向被上訴人終止系爭契約，並請求返回斡旋金，被上訴人為恐上訴人是蓄意規避居間報酬，遂要求上訴人書立切結書，約定上訴人如有購買系爭房地，願給付違約金412,800 元予被上訴人（下稱系爭切結書）。詎料上訴人嗣後果真與林哲維就系爭房地成立買賣契約並完成移轉登記，上訴人之行為已該當系爭切結書約定之違約金給付要件。爰依系爭切結書之法律關係提起本訴等語。並聲明：上訴人應給付被上訴人412,80
0 元，及自支付命令送達上訴人之翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之法定遲延利息。
二、上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人）則以：伊係要以700萬之價金買清系爭房地，然簽訂系爭契約後，被上訴人所屬承辦人李淑真未得伊同意，逕將不動產買賣意願書所載價金及條件更改為688 萬元，且不含居間服務報酬等費用。變更後買賣價金加仲介報酬為715 萬元，變更後之買賣價金未經雙方達成合意，對伊不生效力。嗣伊亦於同年3 月1 日向被上訴人表示終止系爭契約並欲取回斡旋金，因被上訴人表示要切結爾後不得再購買系爭房地始得退還，伊受脅迫始簽立切結書，但亦已撤銷該意思表示。況伊簽系爭切結書時並未看到違約金之約定，該條款係被上訴人事後增加，伊不受拘束。縱認伊應受系爭切結書之拘束，然該切結書之真意應是在被上訴人與林哲維之委任契約存續中，上訴人始有遵守之義務，但被上訴人與林哲維間委任關係已於99年2 月28日終止，被上訴人自不得再以系爭切結書，限制林哲維將系爭契約出售予伊，以維交易之公平，且該違約金亦屬過高等語，資為抗辯。並聲明：被上訴人之訴駁回。
三、原審判決上訴人應給付被上訴人172,000 元，及自100 年11月7 日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，並駁回被上訴人其餘之訴。上訴人就其敗訴部分提起上訴，聲明：原判決不利上訴人之部分廢棄；上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。另被上訴人就其敗訴部分提起附帶上訴，聲明：原判決不利附帶上訴人部分廢棄；上開廢棄部分，附帶被上訴人應再給付附帶上訴人240,800 元，及自100 年11月7 日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。附帶被上訴人答辯聲明：附帶上訴駁回。
四、兩造主張之下列事項，有兩造提出之林哲維專任委託銷售契約書及委託事項變更契約書、上訴人不動產買賣意願書及買方給付服務費承諾書、訴外人張櫻璣簽訂不動產買賣意願書及買方給付服務費承諾書、左營南站郵局存證信函第28號、切結書、上訴人與訴外人林哲維之不動產買賣契約書、系爭房地之土地暨建物登記第一類謄本、異動索引、高雄七十支局郵局存證信函第63號存證信函、楠梓莒光郵局存證信函第
814 號存證信函為憑（原審卷第5 至23、83、84、85、90頁，本院卷第10、11、12、14、15、66、102 、157 頁），且為兩造所不爭執，堪信為真實：
㈠被上訴人與訴外人林哲維於98年11月7 日簽訂專任委託銷售
契約書，約定以價金768 萬元銷售林哲維所有坐落高雄市○○區○○段0 ○段000000000 地號土地及其上同段720 建號即門牌號碼高雄市○○區○○街○○○ 號之房屋（即系爭房地），委託期間為98年11月7 日至99年5 月7 日。
㈡兩造於99年2 月24日簽訂不動產買賣意願書、買方給付服務
費承諾書，該不動產買賣意願書第2 條明定「…同意於簽訂本不動產買賣意願書同時支付新台幣陸萬陸仟元整作為斡旋金」；第3 條約定：「斡旋有效期間、撤回權：㈠自簽立本意願書至99年3 月20日止為斡旋有效期間，此期間內若賣方接受買方之承買價款及本意願書之條款時，買方同意買賣契約即已成立生效…若買方之承買價款及本意願書之條款，於斡旋有效期間內不為賣方所接受，或期滿後不同意繼續斡旋，則本意願書自動失效，買方所交付之斡旋金於失效後三日內立即由受託人無息退還買方。㈡於本意願書有效期間內，買方因故不願意承購欲撤回時，應於賣方接受買方之承買價款及本意願書之條款前，親自攜帶本意願書至受託人處辦理，始生撤回之效力」；第5 條約定：「……買方應給付的服務費依『買方給付服務費承諾書』約定為準」；買方給付服務費承諾書上記載「…立書人承諾應於契約成立時，給付買賣總價款百分之貳之服務報酬並以現金給付，絕無異議。……若立書人或其配偶、二親等內之親屬於賣方委託期間屆滿後2 個月內，就上開房地與賣方成交時，立書人同意視為受託人已完成居間仲介之義務，立書人仍應給付委託承買價款百分之貳為服務報酬」，買方並勾選「斡旋金契約，如不動產買賣意願書」，並無另立仲介服務費之約定。上訴人並依約交付斡旋金66,000予被上訴人。
㈢被上訴人於99年2 月24日18時與訴外人張櫻璣簽訂不動產買
賣意願書、買方給付服務費承諾書（原審卷第84、83頁、本院卷第102 頁），該意願書記載以價金675 萬元購買系爭房地；賣方林哲維於99年2 月25日與被上訴人簽訂委託事項變更契約書（附於原審卷第85頁、本院卷第11頁），變更買賣價金為675 萬元，變更委託期間為99年2 月25日起至99年2月28日止，林哲維並於99年2 月25日下午8 時30分於張櫻璣之不動產買賣意願書上「賣方同意依本意願書上之條件出售」之「賣方簽名欄」簽名。
㈣上訴人於99年3 月1 日以左營南站郵局存證信函第28號通知
被上訴人，內容記載：上訴人因買賣價金未達合意，契約尚未成立。依法撤回不動產買賣意願書之意思表示，同時終止與被上訴人間之委任關係，並請被上訴人文到7 日內返還斡旋金。
㈤上訴人於99年3 月5 日向被上訴人請求返還斡旋金66,000元
，被上訴人要求上訴人簽立切結書1 紙（原審卷第8 頁、本院卷第14頁）後，始將該斡旋金返還予上訴人。（然兩造對切結書上是否有「上訴人同意若本人及配偶、貳等親屬之名義購買該標的物。願支付出價之6%違約金計新台幣肆拾壹萬貳仟捌佰元整。」之記載有爭執，詳下述）㈥上訴人與訴外人林哲維於99年5 月5 日簽立不動產買賣契約書，並於同年月20日完成所有權移轉登記。
㈦被上訴人分別於99年5 月28日、100 年7 月12日以高雄70支
局郵局存證信函第63號、楠梓莒光郵局存證信函第814 號，均通知上訴人其因違反切結書之約定，依法應給付違約金。
五、本件之爭點：系爭切結書是否為真正？上訴人依不動產買賣意願書、買方給付服務費承諾書之約定，是否已得請求被上訴人返還斡旋金？系爭切結書關於違約金之約定，如屬真正，是否得拘束上訴人？如上訴人應受拘束，被上訴人得請求給付之違約金以若干為適當？
六、本院得心證之理由：㈠按私文書之真正，如他造當事人有爭執者，則舉證人應負證
其真正之責（最高法院47年台上字第1784號判例要旨參照）。當事人提出之私文書必須真正而無瑕疵者，始有訴訟法之形式的證據力，此形式的證據力具備後，法院就其中之記載調查其是否與系爭事項有關，始有實質的證據力之可言（最高法院41年台上字第971 號判例要旨參照）；當事人提出之私文書，必先證其真正，始有形式之證據力。如他造否認該提出之私文書繕本或影本，或爭執其內容之記載，在舉證人提出原本前，不認該繕本或影本有何形式之證據力（最高法院93年度台上字第1210號裁判要旨參照）。經查：上訴人於99年3 月1 日寄出存證信函表示放棄購買該標的，並請求返還斡旋金66,000元。被上訴人要求上訴人簽立切結書1 紙（原審卷第8 頁、本院卷第14頁）後，始將該斡旋金返還予上訴人，為兩造所不爭執。被上訴人主張：上訴人於切結書承諾若本人及配偶、貳等親屬之名義購買該標的物。願支付出價之6%違約金計412,800 元等語，上訴人則辯稱：當時只有簽一張切結書，伊簽名當時沒有「本人同意若本人及配偶、貳等親屬之名義購買該標的物。願支付出價之6%違約金計新台幣肆拾壹萬貳仟捌佰元整。」之記載（本院卷第156 頁）；否認被上訴人提出之切結書是當初所簽立之切結書（本院卷第157 頁）。上訴人既於切結書之真正有爭執，揆諸上開說明，應由被上訴人先證明切結書之形式上真正後，法院始應調查其記載是否與系爭事項有關。然被上訴人當庭提出之切結書「原本」（本院卷第171 頁牛皮紙袋內），經本院勘驗結果，自紙張背面觀察，上訴人簽名處並無可辨認之書寫痕跡，應認非原本（本院卷第158 頁），被上訴人則稱：對勘驗結果沒有意見，因公司內部資料只有這一份切結書，所以我認為係「原本」等語（本院卷第157 至158 頁）。足認被上訴人未能提出切結書原本，即不能證明其據以請求上訴人給付違約金之切結書，形式上為真正；本院自無庸調查其記載是否與系爭事項有關。是無從認定上訴人有依系爭切結書給付違約金之義務。
㈡再查，被上訴人與訴外人林哲維於98年11月7 日簽訂專任委
託銷售契約書（本院卷第66頁），約定以價金768 萬元銷售系爭房地；被上訴人於99年2 月24日下午6 時與訴外人張櫻璣簽訂不動產買賣意願書、買方給付服務費承諾書（原審卷第84、83頁、本院卷第102 頁），該意願書記載張櫻璣出價
675 萬元購買系爭房地；賣方林哲維於99年2 月25日與被上訴人簽訂委託事項變更契約書（原審卷第85頁、本院卷第11頁），變更買賣價金為675 萬元，變更委託期間為99年2 月25日起至99年2 月28日止，林哲維並於99年2 月25日下午8時30分於張櫻璣上開意願書上簽名，同意依該條件出售等情，為兩造所不爭執。據證人即林哲維委賣之被上訴人實際承辦人許時敬證稱：林哲維的房子是伊接的案件，伊跟太太張櫻璣協議要買這個房子，伊有經林哲維同意675 萬元之出價，原審卷第85頁之委託事項變更契約書是林哲維簽的，他也同意要賣；伊代替張櫻璣簽名寫出價單（附於本院卷第102頁），伊是買方，張櫻璣的名字、身分證字號、電話、地址都是伊所寫等語（本院卷第129 、130 、134 頁）。證人張櫻璣則證稱：不動產買賣意願書、買方給付服務費承諾書（附於原審卷第84、83頁、本院卷第102 頁）這兩份文件是我委託許時敬幫我簽的；因小孩學籍的問題，所以伊要買那邊的房子，伊要國昌國中的學區等語（本院卷第121 頁）。證人即出賣人林哲維則證稱：伊有於99年2 月25日簽委託事項變更契約書（附於原審卷第85頁、本院卷第11頁），變更買賣價金為675 萬元，委託銷售期限至99年2 月28日止，當初為順利把房子賣掉，伊就簽名了；伊有於99年2 月25日下午
8 時30分簽署張櫻璣的不動產買賣意願書（附於原審卷第84、83頁、本院卷第102 頁），但沒有跟這個人見到面，本來伊是覺得99年2 月25日簽了張櫻璣的意願書，房屋就賣出去了，變更契約寫99年2 月28日也只是形式上寫一下（本院卷第45、47頁）等語。從而，應認林哲維委賣之系爭房地，已經於99年2 月25日出售予張櫻璣，被上訴人已完成林哲維委賣之義務，林哲維亦不能再出售給張櫻璣以外之人。
㈢證人許時敬固證稱：伊當初請林哲維簽名時，不知道有上訴
人出價的事情，是伊回去後，店長才跟伊說，有人出價比伊高，伊想有人出價比伊高，伊就不用再繼續了（本院卷第13
7 頁）；店長只知道伊有出價675 萬，叫我放棄，價高者得是仲介業的習慣；伊不曉得林哲維知不知道李淑真的客戶即上訴人出價比我高，但林哲維不會跟上訴人的承辦人李淑真接觸，林哲維是伊負責的；最後，伊打電話通知林哲維，說有人達到底價的條件，請他來簽約完成房子買賣的手續，伊沒有跟林哲維說簽約的買方是誰。但我認定買方是李淑真的客戶（即上訴人）等語（本院卷第128 、131 、133 、134頁），及證人張櫻璣證稱：許時敬告訴伊因為有人出價比較早，又比我們高，所以就沒有買到，沒有人通知伊來簽約，伊不知道為什麼伊後來會沒有買到等語（本院卷第122 、
125 頁）。惟證人林哲維證稱：伊沒有跟張櫻璣見到面，本來伊是覺得99年2 月25日簽了張櫻璣的意願書，房屋就賣出去了，變更契約寫99 年2月28日也只是形式上寫一下，一直到2 月28日後，伊還是沒有賣掉房屋，錢也沒有進來等語（本院卷第45、47頁）；證人林哲維之父親林天南則證稱：被上訴人根本沒有通知我要跟上訴人簽約，在伊的認知裡面是張櫻璣等語（本院卷第98頁）。顯然林哲維事後於99年2 月28日委託期限前，並未與上訴人達成買賣之意思合致，且其認知係出售予張櫻璣。證人許時敬稱上訴人應為買方，與林哲維成立買賣契約云云，核屬無據，又許時敬既為被上訴人授權與林哲維簽約，且為被上訴人之履行輔助人，自有拘束被上訴人之效力，被上訴人尚難諉為不知而主張不受拘束。㈣兩造於99年2 月24日簽訂不動產買賣意願書（原審卷第5 頁
、本院卷第10頁）、買方給付服務費承諾書（原審卷第6 頁）。該不動產買賣意願書第3 條約定：「斡旋有效期間、撤回權：㈠自簽立本意願書至99年3 月20日止為斡旋有效期間，此期間內若賣方接受買方之承買價款及本意願書之條款時，買方同意買賣契約即已成立生效…若買方之承買價款及本意願書之條款，於斡旋有效期間內不為賣方所接受，或期滿後不同意繼續斡旋，則本意願書自動失效，買方所交付之斡旋金於失效後三日內立即由受託人無息退還買方。㈡於本意願書有效期間內，買方因故不願意承購欲撤回時，應於賣方接受買方之承買價款及本意願書之條款前，親自攜帶本意願書至受託人處辦理，始生撤回之效力」；上訴人於99年3 月
1 日以左營南站郵局存證信函第28號通知被上訴人，內容記載：上訴人因買賣價金未達合意，契約尚未成立；依法撤回不動產買賣意願書之意思表示，同時終止與被上訴人間之委任關係，並請被上訴人文到7 日內返還斡旋金等語，為兩造所不爭執。林哲維既已經於99年2 月25日同意出售系爭房地予張櫻璣，即已該當兩造所定「買方之承買價款及本意願書之條款，於斡旋期間內不為賣方所接受」之要件，意願書應自動失效，被上訴人依約有於3 日內立即返還上訴人斡旋金之義務；或符合「於賣方接受買方之承買價款及本意願書之條款前」撤回之要件。則上訴人於99年3 月1 日以上開存證信函表示撤回不動產買賣意願書並終止委任關係，請求被上訴人返還斡旋金，自有理由，被上訴人本不應以任何理由拒絕，亦不得使上訴人切結賠償，而逾越兩造間之契約義務。㈤又兩造簽立之買方給付服務費承諾書上係記載：「…立書人
承諾應於契約成立時，給付買賣總價款百分之貳之服務報酬並以現金給付，絕無異議。……若立書人於賣方委託期間屆滿後2 個月內，就上開房地與賣方成交時，立書人同意視為受託人已完成居間仲介之義務，立書人仍應給付委託承買價款百分之貳為服務報酬」；林哲維於99年2 月25日與被上訴人簽訂委託事項變更契約書（附於原審卷第85頁、本院卷第
11 頁 ），變更委託期間為99年2 月25日起至99年2 月28日止；而上訴人與林哲維係於99年5 月5 日就系爭房地另行成立買賣契約並於同月20日履行完畢，為兩造所不爭執，上訴人係於超過林哲維委託期間屆滿後2 個月，始就上開房地另與林哲維成交，不能依兩造上開買方給付服務費承諾書約定，視為受託人已完成居間仲介之義務，上訴人即無任何應給付服務報酬之義務，亦無任何違約情事，被上訴人請求上訴人給付違約金，為無理由。
七、綜上所述，被上訴人依據切結書之法律關係，請求上訴人給付違約金412,800 元及其法定遲延利息，難謂有據，應予駁回。原審判命被上訴人應給付上訴人172,000 元及自100 年
11 月7日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，即有未合；上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為有理由，應由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示。原審為被上訴人敗訴判決部分，其所持理由雖有未洽，但結論並無不合，附帶上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為無理由應予駁回。本件事證已明，兩造其餘攻防方法及未經援用之證據，不影響本判決結果，爰不再論。
八、據上論結，上訴人之上訴有理由，被上訴人之附帶上訴無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第449 條第2 項、第450 條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 12 月 6 日
民事第一庭審判長法 官 謝肅珍
法 官 譚德周法 官 張凱鑫以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 101 年 12 月 7 日
書記官 莊琇晴