臺灣高雄地方法院民事判決 101年度簡上字第199號上 訴 人 林享富訴訟代理人 林榮振被上訴人 林華駿 住高雄市○○區○○路○○○○號訴訟代理人 王進勝律師
陶德斌律師陳慧錚律師上列當事人間請求除去妨害物事件，上訴人對民國101 年4 月10日本院旗山簡易庭100 年度旗簡字第108 號第一審判決提起上訴，本院於民國101 年2 月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：坐落高雄市○○區○○段○○○○號土地（面積154 平方公尺，下稱系爭土地），係被上訴人於民國89年12月8 日因分割繼承被上訴人之父林○○之遺產所取得之土地，為被上訴人所有。系爭土地上原有祖墳，但已因多次天災（颱風地震）致毀損不堪用，被上訴人家族已另覓新址安厝兩造祖先之遺骨，並通知上訴人將祖先遺骨移放新址，但上訴人乙○○（被上訴人叔公）、原審共同被告林○○（原告堂叔）均拒絕，且未經被上訴人同意即於民國100 年間擅自於系爭土地上興建新墓園，並放置被上訴人祖父母、曾祖父母、林○○（林○○之父）、林○○（林○○之長兄）等6 人之骨灰罈，致被上訴人遭高雄市美濃區公所以系爭土地違法設置殯葬設施為由，勒令限期拆除。上訴人所為已侵害原告系爭土地之所有權，爰依民法第767 條規定之法律關係，提起本訴等語。並於原審聲明：上訴人應將系爭土地上如附圖斜線部份所示之系爭墓園（面積154 平方公尺）拆除，並返還系爭土地予被上訴人。
二、上訴人則以：系爭土地為祖產，二造之先人於民國14年間即於其上興建祖墳，期間並曾多次翻修，且二造親族於55年6月，在親族見證下，簽訂𨷺分書，指定祖堂、祖墳由派下公用共有，並將系爭土地由乙○○託管，嗣於72年12月20日重劃分割為墓地，再於74年7 月12日以交換土地名義，由乙○○移轉登記於被上訴人祖母馮○○名下。再因被上訴人之父林○○早逝，始由被上訴人於89年9 月13日因辦理繼承而登記為系爭土地之所有權人。被上訴人雖名為系爭土地所有權人，但實則系爭土地為先人之遺產，應為派下子孫所公同共有，被上訴人僅為借名登記名義人，上訴人既為派下子孫之一，自有權使用系爭公同共有之土地，被上訴人主張上訴人係無權占有，並非屬實。又系爭墓園係自舊墳修建而來，非屬新建，而舊墳為派下子孫所公同共用，被上訴人僅以上訴人及原審共同被告林○○二人為被告，而未將其他子孫列為被告，亦有當事人不適格之訴訟程序瑕疵，故被上訴人提起本件訴訟顯無理由。再者兩造於55年間所簽訂之鬮分書，與72年間所簽訂之協議書，上訴人之簽名與印章不同，顯有偽造之嫌等語，資為抗辯，並於原審聲明：被上訴人之訴駁回。
三、原審經審理結果，判決被上訴人全部勝訴。上訴人不服，提起上訴，並於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人於一審之訴駁回。被上訴人則聲明：駁回上訴人之上訴。
四、兩造爭執及不爭執事項：
（一）不爭執事項：
１、依系爭土地之登記謄本（原審卷第8 頁）所載，系爭土地係登記在被上訴人名下，為被上訴人所有。有系爭土地之登記謄本在卷可稽（原審卷第8 頁）。
２、上訴人在100 年4 月間，在系爭土地上興建有原審第99頁（本院卷第61頁）所示之新墳墓。
３、系爭土地在民國14年間，上面即興建有原審第8 、23、42、98頁所示之舊墳墓。
４、林○○、乙○○、林○○（被上訴人之祖父）、林○○（其等四人為兄弟姐妹），於72年6 月5 日曾簽訂原審卷第100- 101頁之協議書。
（二）爭執事項：
１、系爭土地是否為被上訴人所有？或者是林○○派下子孫公同共有而借名登記在被上訴人名下？
２、上訴人是否無權占有系爭土地？被上訴人請求拆除系爭墳墓返還土地，有無理由？
五、上訴人於原審雖辯稱系爭墓園係被繼承人林○○、鍾○○之在世之全體子孫（見原審卷第85、120 頁）所公同共有，被上訴人於原審未將全體繼承人均追加為被告，其起訴有當事人不適格之違法云云。惟查，二造之祖先於系爭土地上建有祖墳一座，固為二造所不爭執，惟該組墳自民國14年建造後，迄今已九十幾年，上訴人於原審曾具狀自承系爭祖墳已八、九十年，禁不住連年甲仙大地震之震撼及長年累月雨水之澇沁，及因88水災而塌陷、損壞嚴重，致祖先骨頭日曬雨淋云云（見原卷第19頁第20行、第38頁第2 行），足見原本之祖墳已損壞嚴重致不堪使用，且依二造陳報之祖墳照片顯示，墳墓損壞之情形嚴重，原本之祖墳只剩下墓碑突出於地面，且墳墓之範圍並不大（見原審卷第8 、23、42頁），而上訴人所興建之新墓園，則係於地面上重新建造長、寬、高各達數公尺富麗堂皇之墓園（見審卷第93、99頁及本院卷第61頁之現況照片），且上訴人於本院言詞辯論時，並自承已重新撿骨（見本院卷第109 頁之言詞辯論筆錄），依此自足認上訴人所興建之新墓園，與原先僅有墓碑立於地面之祖墳已明顯不同，舊有之祖墳已不存在及因不堪使用而滅失，上訴人所新建者已是完全不同於舊祖墳之新墓園，自堪認上訴人所新建之系爭新墓園只有上訴人與原審共同被告林○○二人為所有權人及建造者，則被上訴人於原審只以上訴人與原審共同被告林○○二人為被告，即屬合法，上訴人於原審雖辯稱被上訴人於原審未將全體繼承人均追加為被告，其起訴有當事人不適格之違法云云，自不足採，核先予敘明。
六、系爭土地是否為被上訴人所有？或者是林○○派下子孫公同共有而借名登記在被上訴人名下？
（一）按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」，民事訴訟法第277 條前段定有明文。次按「原告於起訴原因已有相當之證明，而被告於抗辯事實並無確實證明方法，僅以空言爭執者，當然認定其抗辯事實之非真正，而應為被告不利益之裁判。」；「原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則。」，有最高法院18年上字第1679號及18年上字第2855號判例要旨可參。再按，負舉證責任之當事人，須證明至使法院就該待證事實獲得確實之心證，始盡其證明責任。倘不負舉證責任之他造當事人，就同一待證事實已證明間接事實，而該間接事實依經驗法則為判斷，與待證事實之不存在可認有因果關係，足以動搖法院原已形成之心證者，將因該他造當事人所提出之反證，使待證事實回復至真偽不明之狀態。此際，自仍應由主張該事實存在之一造當事人舉證證明之，始得謂已盡其證明責任；被告就反證事實所負之舉證責任程度，乃指負舉證責任之當事人，為證明其主張之事實為真實，所提出之證據或所為之舉證活動，須使法官之心證達於確信主張事實為真實之程度始足，此與為辯駁負舉證責任者主張之事實，所提出之證據或所為之舉證活動，僅須使法官所得就主張事實認為真實之心證發生動搖，而轉至認為應證事實之真偽係屬不明之程度即足者，尚有不同（最高法院93年台上字第2058號、99年度台上字第1990號判決意旨參照）。另按，稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視（最高法院98年台上字第76號、98年度台上字第990 號判決意旨參照），故「借名登記」契約，須以名義人僅係單純出借名義，其財產權之管理及處分權仍由權利人保有，名義人就財產則無任何管理、處分權為成立要件。本件上訴人對依系爭土地之登記謄本所載，系爭土地係登記在被上訴人名下，為被上訴人所有之事實並不爭執，而僅以系爭土地係林○○派下子孫公同共有而借名登記在被上訴人名下之事實抗辯，則依上開法條規定及最高法院判例意旨之說明，自應由上訴人就其抗辯之此項事實，負舉反證證明屬實之舉證責任，且此項反證所提出之證據或所為之舉證活動，須使法官之心證達於確信主張事實為真實之程度始足認已盡其證明責任。
（二）經查：
１、上訴人就其抗辯之上開事實雖提出重劃前之高雄市○○區○○段1636-2、1612-93 、1636-5、1636-4、1612-20 號等5 筆土地之登記謄本為證，惟上開5 筆土地均非系爭高雄市○○區○○段○○○○號土地（重劃前為龍肚段1612-9地號），不足以證明系爭土地是林○○派下子孫公同共有而借名登記在被上訴人名下。
２、上訴人雖又聲請證人甲○○到庭作證，甲○○並證稱，上訴人及林○○之父林三寶去世後分家時，家裡的祖堂及本件墳墓地，通通分給林○○，沒有分給我們其他三兄弟，因為當時林○○在當家等語（見本院卷第28頁之101 年7月27日準備程序筆錄）。惟證人對於分產究竟係在何時、大約在那一年之問題？證稱已忘記了等語；就分產時有何人在場之問題，證稱當時並無其他兄弟姊妹或父母在場，僅有其一人及幫忙分產之朱○○、朱○○、鍾○○共4 人在場，因為那時只有林○○及其已成年，其他兄弟尚未成年等語，惟上訴人及林○○等人係於55年6 月間分家，此為上訴人所不爭執之事實，而證人係00年00月00日生（其與乙○○為雙胞胎），上訴人為00年0 月00日生，林○○則為00年0 月00日生，於分家當時均已成年，豈有因未成年而不在場之理；又證人因上開證述顯然與事實不符，而於上訴人訴訟代理人詢問「（你是不是因事隔太久記不清楚了？）」，自承「是」，證人之證詞既顯然與事實不符，且自承因事隔太久記不清楚了等語，則其上開證詞自不足採信，而不足以為有利於上訴人之認定。
３、又上訴人於原審雖曾提出被上訴人之祖父林○○與乙○○、林○○（林○○之父）、林○○、上訴人之母林朱○○等人於55年6 月間分析家族財產時所簽定之𨷺分書（見原審卷第43-47 頁）為證，然依該份𨷺分書所載，並未將系爭土地（重劃前為龍肚段1612-9地號）列入家族所應分配之公同共有財產範圍，亦未提及任何祖墳之事，又上訴人雖辯稱此份𨷺分書係林○○偽造其簽名及印章所為，其並未簽訂此份𨷺分書等語，惟不論其此部份偽造之抗辯是否屬實，因此份𨷺分書並未將系爭土地列入家族所應分配之財產範圍，亦未提及任何祖墳之事，自亦不足以為有利於上訴人之認定。
４、又訴外人林○○與乙○○、林○○曾於72年6 月5 日簽訂協議書（見原審卷第100 -101頁），以補充或變更上開𨷺分書之部分內容，而於該份協議書約定林○○應按月提供現金等扶養林○○，而林○○則同意將其所有，但登記名義人為林享福之中壇段4513地號（重劃前為龍肚段1636-2地號土地）土地之所有權移轉予林○○，林享福、林○○則願意放棄就該筆土地之權利，乙○○並同意配合辦理所有權人之移轉登記（乙○○於74年8 月7 日移轉所有權予林○○之妻林馮○○）等約定，而此份協議書亦未提及系爭土地，亦未將系爭土地列入其等所應分配之家族財產範圍，亦未提及任何祖墳之事，自亦不足以做為有利於上訴人認定之證據。
５、而依被上訴人所提出之系爭土地（重劃前為龍肚段1612-9
0 地號）之登記謄本所示（本院卷第56-60 頁），系爭土地原係高雄縣政府所有，嗣於52年5 月8 日因公地放領，而由被上訴人祖父林○○繳清地價而放領移轉所有權予林來德，林○○死亡之後由林○○之子即被上訴人之父林○○繼承，林○○死亡之後再由被上訴人丙○○繼承，顯見系爭土地自始即由被上訴人之祖父林○○合法取得，並由被上訴人輾轉繼承取得系爭土地之所有權。
６、依上所述，上訴人並未提出足使本院確信系爭土地是林阿喜派下子孫公同共有而借名登記在被上訴人名下之確實證據，而無法舉證以實其說，又依被上訴人所提出之系爭土地之登記謄本所示，系爭土地應認為係由被上訴人祖父林來德所有，林○○死亡之後由林○○之子林○○繼承，林○○死亡之後再由被上訴人丙○○繼承取得，故上訴人辯稱系爭土地係林○○派下子孫公同共有而借名登記在被上訴人名下云云，即不足採信。
七、上訴人是否無權占有系爭土地？被上訴人請求拆除系爭墳墓返還土地，有無理由？按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。」，民法第767 條前段定有明文。經查，系爭土地為被上訴人所有，上訴人辯稱系爭土地係林○○派下子孫公同共有而借名登記在被上訴人名下，不足採信，業見前述。則被上訴人依上開規定，請求上訴人將系爭土地如附圖所示斜線部份之墓園（面積154 平方公尺）全部拆除，將土地返還原告，為有理由。
八、綜上所述，被上訴人依民法第767 條前段之規定，請求上訴人將系爭土地如附圖所示斜線部份之墓園（面積154 平方公尺）全部拆除，將土地返還被上訴人，為有理由，應予准許。另按「判決所命之給付，其性質非長期間不能履行，或斟酌被告之境況，兼顧原告之利益，法院得於判決內定相當之履行期間或命分期給付。經原告同意者，亦同。法院依前項規定，定分次履行之期間者，如被告遲誤一次履行，其後之期間視為亦已到期。履行期間，自判決確定或宣告假執行之判決送達於被告時起算。」，民事訴訟法第396 條定有明文。原審審酌拆除墓園，遷移骨灰罈非立時可就，而斟酌實際情況，定上訴人之履行期間為3 個月，亦屬合法適當。原審因而為被上訴人勝訴之判決，並定上訴人之履行期間為3 個月，於法並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、本件事證及法律關係已臻明確，兩造之其餘主張、陳述、抗辯、攻擊防禦方法及所提出之其他證據，經核與判決之結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1第3項 、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 102 年 3 月 11 日
民事第四庭 審判長法 官 朱玲瑤
法 官 鄭峻銘法 官 郭文通以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 102 年 3 月 11 日
書記官 蘇千雅