臺灣高雄地方法院民事判決 101年度簡上字第101號上 訴 人 台新國際商業銀行股份有限公司法定代理人 鍾隆毓訴訟代理人 張明賢被上訴人 潘佳珍
潘金妹上列當事人間塗銷抵押權設定登記事件，上訴人對於民國101年1月31日本院旗山簡易庭100年度旗簡字第47號第一審判決提起上訴，本院於101年6月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項部分之訴暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上廢棄部分：㈠潘佳珍與潘金妹就坐落高雄市○○區○○段一六
七、一六七之四地號土地，於民國九十五年十月二十三日向高雄市美濃地政事務所所為新台幣捌拾萬元普通抵押權之設定行為應予撤銷；㈡潘金妹應將上開普通抵押權設定登記予以塗銷。
其餘上訴駁回。
第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按法定代理人之代理權喪失者，其法定代理人於得為承受訴訟時，應即為承受訴訟之聲明，民事訴訟法第175條第1項定有明文。本件上訴人起訴時法定代理人為蔡榮棟，嗣變更為鍾隆毓並聲明承受訴訟，有民國101年2月14日聲明承受訴訟狀暨所附上訴人100年11月22日台新總人資行政字第10000009024號函影本附卷可稽（見本院卷第4、5頁），核無不合，應予准許。
二、本件被上訴人潘佳珍經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、上訴人主張：被上訴人潘佳珍於93年3月間，向上訴人其申請信用卡消費使用，迄100年3月25日止，尚積欠新台幣（下同）29萬8,520元之消費帳款（內含本金14萬8,421元及利息
13 萬6,784元與違約金1萬3,315元）。上訴人並因此向法院聲請拍賣其所有坐落高雄市○○區○○段167及167-4地號之土地（下稱系爭土地）抵償，惟系爭土地經法院鑑價結果僅值38萬9,000元，而潘金妹於95年10月23日就系爭土地設有
80 萬元之第一順位普通抵押權（下稱系爭抵押權），致執行法院以無拍賣實益為由，拒絕上訴人進行拍賣程序之聲請，顯見上訴人之債權已受系爭抵押權之影響，受有損害。按被上訴人二人係親姐妹關係，實際上並無借款關係，渠等設定系爭抵押權，顯係為幫助潘佳珍逃避債務，而為通謀虛偽表示意思，該抵押權所登記擔保之抵押債權，應屬無效，所為之抵押權登記亦屬無效。又縱使被上訴人二人間未為上開通謀虛偽意思表示，然參酌最高法院51年台上字第3528號判例意旨，若先有債權之存在而於事後為之設定抵押權者，如為無對價關係，即屬無償行為，倘有害及債權，則債權人自得依民法第244條第1項之規定以撤銷之，故爰先位依民法第87條第1項及第242條之規定，備位依民法第244條第1項及第4項規定提起本訴，並於原審先位聲明㈠確認被上訴人二人就系爭土地，於95年10月23日向地政事務所登記之系爭抵押債權不存在。㈡潘金妹應將系爭抵押權登記予以塗銷；備位聲明㈠被上訴人二人間就系爭土地，於95年10月23日向地政事務所登記之系爭抵押權之設定行為應予撤銷。
㈡潘金妹應將系爭抵押權登記予以塗銷。
二、被上訴人潘金妹則以：被上訴人二人為姐妹關係，潘佳珍長久以來即經常向其借貸，潘金妹於86年11月11日匯31萬元之借款予潘佳珍，另於87年10月18日、88年7月10日各借款30萬元，上開金額合計91萬元，迄今尚未清償，其為求保障，而於95年間要求潘佳珍將其名下之系爭土地設定系爭抵押權予潘金妹，係保全債權之合法行為，並非通謀虛偽意思表示，亦非無償行為，更何況被上訴人二人未同財共居，對於潘佳珍積欠上訴人欠款一事，並不知情等語資為抗辯，並答辯聲明：上訴人之訴駁回。
三、被上訴人潘佳珍未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
四、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，援用原審之主張及陳述，先位聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認被上訴人二人就潘佳珍所有系爭土地，於95年10月23日向地政事務所登記之系爭抵押債權不存在。㈢潘金妹應將系爭抵押權登記予以塗銷；備位聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人二人間就系爭土地，於95年10月23日向地政事務所登記之系爭抵押權之設定行為應予撤銷。㈢潘金妹應將系爭抵押權登記予以塗銷。潘金妹則援用原審之答辯，並聲明：上訴駁回。
五、兩造不爭執及爭執事項：
㈠、不爭執事項
１、上訴人對潘佳珍有29萬8,520元之信用卡消費債權存在。
２、被上訴人二人為姊妹關係。
３、潘金妹於86年11月11日匯款31萬元予潘佳珍。
４、潘佳珍將系爭土地設定系爭抵押權予潘金妹，擔保債權為80萬元，並經美濃地政事務所於95年10月23日完成抵押權設定登記。
㈡、爭執事項：
１、潘佳珍就系爭土地所為80萬元抵押權設定之債權是否為通謀虛偽之意思表示而無效？
２、被上訴人間就系爭抵押權設定之物權行為，究係無償或有償行為？是否侵害系爭債權而應予撤銷？
３、上訴人請求潘金妹塗銷系爭抵押權設定登記有無理由？
六、本件得心證之理由：
㈠、上訴人主張其曾與潘佳珍成立信用卡消費借貸契約，嗣潘佳珍未依約還款，迄今累積未清償金額為29萬8,520元，而潘佳珍將系爭土地設定普通抵押權予潘金妹，擔保債權為80萬元，並經高雄市美濃地政事務所於95年10月23日完成普通抵押權設定登記等事實，業據其於原審中提出帳務值查詢、土地登記第二類謄本、美濃地政事務所之異動索引為證（見原審卷第12至21頁），且為潘金妹所不爭執，應堪認上開事實為真實。
㈡、系爭抵押權設定之債權是否為通謀虛偽之意思表示而無效？按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責，最高法院著有48年台上字第29號判例可資參照。本件上訴人僅以潘金妹所提出借據及匯款單金額為91萬元，與系爭抵押權設定之債權80萬元不符，及潘佳珍於95年9月前繳款正常，同年9月逾期繳款，10月後全額未繳，而系爭抵押權於同年10月辦理登記等情，認定被上訴人間之系爭抵押權設定行為係屬通謀虛偽意思表示，惟查，借款金額與抵押債權並非必須一致，且債務人停止繳款之原因甚多，尚難執此反推被上訴人間必為虛偽之抵押權設定，且復查並無任何證據資料足資顯示被上訴人間為通謀行為，參照首揭說明，上訴人於原審先位請求確認系爭抵押債權不存在，並代位求命潘金妹塗銷系爭抵押權登記云云，自無足採，難予准許。
㈢、被上訴人間就系爭抵押權設定之物權行為，究係無償或有償行為？是否侵害系爭債權而應予撤銷？
１、按債務人所有之財產除對於特定債權人設有擔保物權外，應為一切債務之總擔保。故債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸款項，其設定抵押權之行為，固屬有償行為，若先有債權之存在而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為。倘有害及債權，則債權人自得依民法第244條第1項之規定以撤銷之（最高法院48年台上字第1750號、51年台上字第3528號判例參照）。
２、就系爭抵押權設定之借款，潘金妹於原審及本院自承：因債權無法歸還，才經由潘佳珍委託代書辦理設定；系爭抵押權借款期間時間是從86年開始並援用簡易庭所提供的資料等語（見原審卷第39頁、本院卷第33頁）。而觀之潘金妹於原審所提出借款資料，時間及金額分別為86年11月11日31萬元、
87 年10月18日31萬元、88年7月10日30萬元，有匯款單及借據附卷足稽（見原審卷第95至97頁），故依潘金妹所稱借款時間應在88年7月10日前，而系爭抵押權係於95年10月23日設定登記，有系爭土地之土地登記第二類謄本可憑（見原審卷第13至16頁），足認被上訴人間乃先有借款債權存在，事後始為系爭抵押權之設定，故潘佳珍嗣後設定系爭抵押權顯係為擔保潘金妹之原有借款債權，而於設定當時並無對價關係甚明，則被上訴人間之設定系爭抵押權行為自屬無償行為，應堪認定。
３、又查，系爭土地經鑑價結果僅值38萬9,000元，有鑑估報告書在卷足稽（見原審卷第10頁），故潘佳珍提供系爭土地設定系爭抵押權予潘金妹之行為，將導致上訴人無從就系爭土地獲得任何清償債權之可能性，被上訴人復未陳明就設定抵押之系爭土地外，潘佳珍尚有其他財產足以清償其對於上訴人之債務，顯見系爭抵押權設定行為害及上訴人之債權。上訴人以系爭抵押權之設定行為有害及其債權為由，依上開規定，請求撤銷被上訴人間就系爭抵押權之設定行為，及命潘金妹塗銷系爭抵押權登記，自屬有據。
４、又按「被上訴人係依民法第二百四十四條第一項規定，聲請法院撤銷抵押權設定行為，而該條項既規定債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之，自係有別於同條第二項之規定，並不以受益人於受益時亦知其情事者為限，始得撤銷。故上訴人以伊為善意第三人，因信賴登記而設定取得系爭抵押權，自應受保護云云為辯，尚無可採。」（最高法院78年度台上字第980號判決參照），本件上訴人係民法第244條第1項規定，訴請撤銷系爭抵押權設定行為，揆諸上開法律見解，自不以潘金妹於為系爭抵押權設定行為時亦知潘佳珍積欠上訴人款項為限，始得撤銷，故潘金妹上開所辯亦不足採。
七、綜上所述，上訴人先位聲明主張潘佳珍就系爭土地所為80萬元抵押權設定之債權為通謀虛偽之意思表示無效部分，並無理由，原審駁回此部分之訴，洵無違誤，此部分上訴為無理由。至於上訴人備位聲明主張被上訴人間就系爭抵押權設定之行為係無償行為，侵害上訴人之債權而應予撤銷，及命潘金妹塗銷系爭抵押權登記部分，係有理由，原審駁回此項備位之訴，洵有不當，上訴意旨指摘原判決該部分不當，求為廢棄改判，為有理由，應由本院將原判決該部分廢棄並改判如主文第二項所示。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊與防禦方法均與判決結果不生影響，不再一一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第449條第1項、第79條、第85條第1項前段、第385條第1項前段、第463條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 6 月 27 日
民事鳳山分庭 審判長法 官 楊富強
法 官 何悅芳法 官 吳芝瑛以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 101 年 6 月 28 日
書記官 梁瑜玲