臺灣高雄地方法院民事判決 101年度簡上字第242號上 訴 人 邱福專被上訴人 高雄市鳥松區公所法定代理人 吳永揮訴訟代理人 阮文泉律師被 告 高雄市政府法定代理人 陳菊訴訟代理人 曹慈津
許文勝吳沛宸上列當事人間請求返還土地等事件，上訴人對於民國101 年5 月31日本院101 年度鳳簡字第179 號第一審簡易判決提起上訴，並追加被告，本院於民國102 年3 月7 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審及追加之訴訴訟費用均由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按當事人法定代理人之代理權消滅者，其法定代理人於得為承受訴訟時，應即為承受訴訟之聲明，民事訴訟法第170 條、第175 條第1 項定有明文。本件被上訴人法定代理人原為曾文瑞，嗣變更為吳永揮並聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、次按經他造同意者，於第二審得為訴之追加。民事訴訟法第
446 條第1 項前段定有明文。上訴人於第二審追加高雄市政府為被告，經高雄市政府同意（本院卷一第53頁）。應予准許，合先敘明。
貳、實體部分：
一、上訴人主張：坐落高雄市鳥松區（民國99年縣市合併改制前為高雄縣鳥松鄉，下同）大同段468 、468 之1 、468 之2地號土地（權利範圍均16分之1 ）為伊所有。被上訴人於99年11月開闢鳥松仁美地區3 之1 號松埔道路工程時，占用該468- 2地號土地部分面積為道路，致伊無從自由使用。詎被上訴人價購高雄市○○○○○地區○0 ○0 號松埔道路第1期工程私人土地時，竟未依土地徵收條例第11條之規定與伊協議價購系爭468 之2 地號土地；99年12月25日高雄縣市合併改制後，被告高雄市政府承受被上訴人土地徵收業務，亦應負與伊協議價購之責任；被上訴人事實上已有協議價購系爭46 8-2地號土地鄰近之道路用地，其抗辯未進行徵收，並無理由。故被上訴人應協助促請被告於2 年內編置預算依法與伊完成協議價購，開闢系爭468- 2地號土地上尚未完成之道路部分。又被上訴人無權占有系爭468 、468 之1 地號土地，並於拆除土地上房屋後，交由十八公祖慈善會無權占用，以鐵皮圈圍；被上訴人有可歸責事由，應負返回土地之責。爰依土地徵收條例第11條及民法第767 條之規定提起本訴，並聲明：㈠被上訴人與被告應與上訴人就系爭468 之2 地號土地予以協議價購；㈡被上訴人應將系爭468 、468 之1地號土地返還予上訴人。
二、㈠被上訴人則以：高雄縣市合併後，因伊不具公法人資格，即非土地徵收條例第11條所稱需用土地人。況系爭468 之2地號土地迄今並未進行徵收計畫，自無協議價購之問題；又被上訴人並非系爭468 、468 之1 地號土地占有人等語，資為抗辯。
㈡被告則以：系爭468 之2 地號土地因經費問題，並未再進行徵收計畫，自無協議價購之問題，況上訴人並無私法上可請求協議價購之權利依據等語，資為抗辯。
三、原審就上訴人之請求為全部敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人及被告應與上訴人就系爭468 之2 地號土地予以協議價購；被上訴人應將系爭
468 、468 之1 地號土地返還予上訴人。被上訴人聲明：上訴駁回；被告則聲明：追加之訴駁回。
四、不爭執事項：㈠上訴人為系爭468 、468 之1 、468 之2 地號土地共有人。
應有部分均為16分之1㈡系爭468 之2 地號部分土地因為產權未釐清，被上訴人於99
年11月施作3 之1 號松埔道路工程時，僅就現有既成公眾道路通行路段，進行維護管理，未闢建成道路的土地位置，則未施作柏油路面；系爭468 、468 之1 號土地現由十八公祖慈善會以鐵皮圍起。
五、爭執事項：㈠上訴人請求被上訴人及被告協議價購系爭468 之2 地號土地
，是否有理？㈡上訴人請求被上訴人返還系爭468 、468 之1 地號土地，是
否有理？
六、本院判斷如下：㈠上訴人請求被上訴人及被告協議價購系爭468 之2 地號土地
，是否有理？⒈系爭468 之2 地號部分土地因為產權未釐清，被上訴人於99
年11月施作3 之1 號松埔道路工程時，僅就現有既成公眾道路通行路段，進行維護管理，未闢建成道路的土地位置，則未施作柏油路面等情，兩造所不爭執，復經本院會同地政機關勘驗，製有勘驗筆錄，及經高雄市政府地政局仁武地政事務所製有102 年1 月28日複丈成果圖附卷可稽（見本院卷二第4-5 頁、第20-21 頁）。核與被上訴人99年12月14日鳥鄉建字第0000000000號函，及被上訴人99年11月30日召開鳥松（○○○區○○○○ 號道路松埔路道路工程範圍內大同段468-
2 地號土地所有權屬研商會議，會議記錄記載468 之2 地號土地，現況部分供現有道路使用，部分土地上有第三人所有建物，已切結同意拆除，產權未釐清前，本所以現有既成公眾道路通行路段，進行維護管理，未闢建成道路的土地位置，不予施作柏油路面等語相符（見高雄高等行政法院100 訴字第39 8號卷第12─13頁、32─34頁）。上訴人亦陳稱：系爭468 之2 地號土地原第三人無權占用建築之地上物拆除後，就變成道路，因我未同意，還沒有施工，前後路段都已施工完等語。是足認468-2 地號土地因產權問題，99年11月施作3 之1 號松埔道路工程時，並未就該土地開闢道路，係因地上建物拆除後，與既有道路相連，遭公眾通行使用，且被告目前並無進行闢建道路計畫。
⒉鳥松仁美地區道路工程乃先前被上訴人因該鄉坔埔村村長及
民意代表陳情，經鄉代表會提案通過預算辦理之工程，然因用地取得經費龐大，僅能籌編第1 期工程經費（坔埔村松埔路至聖恩堂路段）。而上開路段內雖包含468-2 地號等22筆土地，然受限於經費關係，被上訴人僅能逐步辦理，先就私有土地進行協議價購，至於現況已供公眾通行道路及祭祀公業、公地、長老土地等，則不列入價購範圍。系爭468-2 地號土地雖登記在上訴人及訴外人謝祈對、楊海水、陳國良、陳金成、曾陳銖鴻、邱福武、邱福星、邱雄裕、邱雄柱等人名下，然據坔埔村村長及十八公祖管理人提供之十八公祖公業土地清冊，卻顯示屬十八公祖公業土地。故被上訴人於考量經費及該土地之權屬爭議，乃將系爭468-2 地號土地列為長老土地而未予價購等情，有上述會議記錄及被上訴人前揭函可資對照。足認被上訴人未予價購之土地非僅上訴人所共有之系爭468-2 地號土地而已。被上訴人或被告就系爭468-
2 地號土地，因礙於經費問題，目前既無任何徵收計畫，且亦無緊密接連之徵收程序即將開始發動；實際上復未在系爭
468 之2 地號土地上新闢道路，經認定如前，即與土地徵收條例第11條規定未合。是以，高雄台灣高等行政院以100 年度訴字第398 號裁定認定上訴人欲將系爭468-2 地號土地賣給行政機關，應屬私法上買賣關係，非公法爭議事件，而將本件移送本院審理，有該裁定在卷。則本院即應審究依上訴人起訴之事實，是否得以請求被告或被上訴人協議價購系爭468-2 地號土地之私法上權利。
⒊按「國家因公益需要，興辦下列各款事業，得徵收私有土地
；徵收之範圍，應以其事業所必須者為限：……一○、其他依法得徵收土地之事業。」「依本法指定之公共設施保留地供公用事業設施之用者，由各該事業機構依法予以徵收或購買；其餘由該管政府或鄉、鎮、縣轄市公所依左列方式取得之：一、徵收。……」分別為土地徵收條例第3 條第10 款及都市計畫法第48條第1 款所明定。又「本條例所稱主管機關：在中央為內政部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」「徵收土地或土地改良物，由中央主管機關核准之。」「需用土地人申請徵收土地或土地改良物前，除國防、交通、水利、公共衛生或環境保護事業，因公共安全急需使用土地未及與土地所有權人協議者外，應先與所有權人協議價購或以其他方式取得；所有權人拒絕參與協議或經開會未能達成協議者，始得依本條例申請徵收。」「徵收土地或土地改良物應發給之補償費，由需用土地人負擔，並繳交該管直轄市或縣（市）主管機關轉發之。」亦分別為99年11月間有效之行為時土地徵收條例第2 條、第14條、第11條及第19條所明定。依上述規定，足見本件關於土地或土地改良物的徵收，核准徵收權限之行政機關為被告，徵收請求權者係需用土地人，而需用土地人在依法請求國家行使徵收權之前，應與所有權人協議，為申請徵收的法定先行程序，故需用土地人於向被告申請徵收前，與所有權人的協議及向被告申請辦理徵收，其性質為發動被告作成徵收處分之內部行政行為，係行政事實行為（最高行政法院101 年5 月24日101 年度判字第465 號判決意旨參照）。是依上開說明，土地徵收條例第11條所規定之協議價購，僅係需用土地人所能為之行政事實行為，土地所有權人並未因此取得據以請求需用土地人或核准徵收權限之行政機關協議價購之私法請求權。又上訴人除主張土地徵收條例第11條為本件請求權基礎外，迄未就被上訴人或被告對於系爭468 之2 地號土地負有與其締結私法上買賣契約義務之法律上依據為主張。從而，上訴人請求被上訴人及被告就系爭468 之2 地號土地予以協議價購，均核無所據，應予駁回。
㈡上訴人請求被上訴人返還系爭468 、468 之1 地號土地，是
否有理？次按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，民法第767 條第1 項前段固有明文。惟查，被上訴人在系爭468 、468 之1 地號土地上建築之活動中心業已拆除，目前由十八公祖慈善會將系爭468 、468 之1 地號土地用鐵皮圍起來占有等事實，業據上訴人於行政訴訟準備程序及本院
10 1年5 月24日言詞辯論時自承在卷（見高雄高等行政法院
100 年度訴字第39 8號卷第76頁、第88頁、原審卷第39頁）。可見被上訴人並非系爭468 、468 之1 地號土地之實際占有人，而上訴人亦未提出被上訴人有唆使十八公祖慈善會占用系爭468 、468 之1 地號土地；或其係為被上訴人占有土地之證據，則上訴人依民法第767 條之規定，請求非占用人之被上訴人返還系爭468 、468 之1 地號土地，亦無理由，應予駁回。
七、綜上所述，被上訴人並未占用系爭468 、468 之1 地號土地；且被告及被上訴人就系爭468 之2 地號土地目前無徵收計畫，上訴人亦無依土地徵收條例第11條對被告或被上訴人為請求之權利，上訴人復未提出私法上請求被告及被上訴人協議價購土地之請求權依據。從而，上訴人依民法第767 條，請求被上訴人返還系爭468 、468 之1 地號土地；另依土地徵收條例第11條規定，請求被告及被上訴人協議價購系爭
468 之2 地號土地，均屬無據，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、據上論結，本件上訴及追加之訴均無理由，依民事訴訟法第
436 條之1 第3 項、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 3 月 28 日
民事第一庭 審判長法 官 謝肅珍
法 官 譚德周法 官 張茹棻以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 102 年 4 月 1 日
書記官 吳書逸