臺灣高雄地方法院民事判決 101年度簡上字第312號上 訴 人 鄭永順兼訴訟代理 鄭永平人上 訴 人 鄭永平
鄭保惠鄭保暇鄭金獅鄭德祥鄭景臣鄭正茂鄭正忠鄭正雄鄭澄耀鄭劉靜如鄭建國鄭祐男鄭同周鄭萬祥鄭萬壽鄭萬福鄭萬裕鄭萬成鄭文寶鄭萬銀被 上訴人 台灣電力股份有限公司法定代理人 黃重球訴訟代理人 何俊墩律師上列當事人間請求袋地通行權事件，上訴人對於中華民國101 年
6 月29日本院100 年度岡簡字第266 號第一審簡易判決提起上訴，經本院於102 年3 月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，適用下列各款之規定：一、共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體，民事訴訟法第56條第1 項第1 款前段有明文規定。本件被上訴人提起本訴，其聲明為：㈠確認對於上訴人所共有之坐落高雄市○○區○○○段00 000地號之土地（下稱系爭土地）如附圖編號A （面積132 平方公尺）、C （315 平方公尺）所示之土地，有通行之法律關係存在；㈡上訴人於系爭土地上所設妨阻通行設施，應予拆除；㈢上訴人於系爭土地上不得為營建或其他妨阻被上訴人通行之行為。就被上訴人前揭第一項請求訴訟標的之性質而論，對於系爭土地之全體共有人必須合一確定。從而，原審為被上訴人勝訴之判決後，雖僅有鄭永順、鄭永平對於原審判決不服而提起本件上訴，然其提起上訴，為有利於全體共有人之行為，依據前揭法文之規定，其上訴之效力應及於全體共有人，是全體共有人均為本件上訴之上訴人，先予敘明。
二、本件上訴人除鄭永順、鄭永平外，其餘均受合法通知而未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、被上訴人起訴主張：被上訴人為施作「南北三路延伸至瀰力345KV 線（瀰力～古亭段）第35、36、37、38號鐵塔」（下稱系爭鐵塔），於民國96年11月22日與行政院農業委員會林務局屏東林區管理處（下稱屏東林管處）就其管理之旗山事業區第106 號林班地（面積0.1526公頃，使用地目建，下稱系爭林班地），簽立專供設置鐵塔之國有林地暫准使用租賃契約書。惟因系爭林班地為袋地，與上訴人所共有之系爭土地相鄰，且系爭土地係緊鄰「田寮至旗山」間3 公尺寬之台28號公路，被上訴人非經過系爭土地如附圖A 、C 部分所示之既有搬運道路，無法與台28號公路聯絡。惟上訴人拒絕被上訴人通行，並於系爭土地與台28號公路相鄰處設置鐵門，拒絕被上訴人通行，為此，爰依民法第787 條之規定提起本訴，並聲明求為判決：㈠確認被上訴人就系爭土地如附圖編號A （面積132 平方公尺）、C （315 平方公尺）所示之土地，有通行之法律關係存在；㈡上訴人於系爭土地上所設妨阻通行設施，應予拆除；㈢上訴人於系爭土地上不得為營建或其他妨阻被上訴人通行之行為。
二、上訴人則以：㈠鄭永順、鄭永平以：系爭土地與被上訴人承租之10 6號林
班地比鄰，長久以來二地之界線，並不包括現今爭執之區域，被上訴人之父鄭隆佃購買系爭土地時，前地主點交之界址即為原有之界線，而且與屏東林管處和平相處迄今。
被上訴人曾向屏東林管處檢舉被上訴人未做水土保持而亂墾，該處於100 年9 月23日來電表示找不到亂墾的地，可證屏東區林管處對於10 6號林班地的範圍認定，根本不包括現今爭執的區域。是以原告主張承租之106 號林班地有使用系爭土地如附圖A 、C 所示之土地之必要云云即無理由，反係被上訴人無權占有使用現今非屬106 林班地之土地。另縱使被上訴人主張通行之區域屬於106 號林班地之範圍，惟屏東林管處放任被上訴人亂伐以及未提出申請即開道路通行，被上訴人涉嫌違反山坡地保育條例之規定，屏東林管處則有失職、瀆職之嫌。是以本件實有傳喚屏東林管處之人員指界被上訴人之承租範圍等語為辯，並聲明：被上訴人之訴駁回。
㈡上訴人鄭保惠、鄭保暇、鄭景臣、鄭萬銀則聲明：同意被上訴人通行，但訴訟費用應由被上訴人負擔。
㈢上訴人鄭祐男、鄭同周、鄭德祥、鄭正茂、鄭正忠、鄭正
雄則以：不同意系爭土地供被上訴人通行，被上訴人擅自通行，應負損害賠償責任等語資為抗辯，並答辯聲明：被上訴人之訴駁回。
三、原審審理結果，認被上訴人之請求為有理由，而為被上訴人全部勝訴之判決，並依職權宣告假執行。上訴人不服提起上訴，上訴人鄭永順、鄭永平補陳：①附圖所示b 部分通過之土地地號為高雄市○○區○○○段○○○○○ ○號（下稱250-1土地），而250-1 土地中之原共有人鄭崑山、鄭崑水以過世多年，應通知該2 人之繼承人到庭；②被上訴人捨既有道路不通行，反而新開非法道路，並將廢土傾倒至原既有道路上，導致勘驗時原既有道路被誤認為無法通行；③依照被上訴人所申請之複丈成果圖，被上訴人架設電塔所在為未登錄地，並非系爭林班地，且系爭林班地亦與系爭土地沒有相連④被上訴人通過系爭土地應給付償金，上訴人本提起反訴，但因被上訴人表示上訴人未繳裁判費，原審才命上訴人補費，此顯係以行政手法逼上訴人撤回反訴，原審未詳加審認，其認事用法顯有違誤，為此提起本件上訴，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人第一審之訴駁回。上訴人鄭同周、鄭祐男陳稱：希望被上訴人與其協商；上訴人鄭萬銀、鄭保惠、鄭保暇、鄭景臣則均表示對判決無意見，其餘上訴人則無出庭或具狀陳述意見。被上訴人則補陳：①250-1 土地非被上訴人所起訴請求之範圍，並非本件之訴訟標的，自無通知250-
1 土地全體共有人之必要；②上訴人所指之既有道路業經現場勘查高低落差甚大，不利通行；③行使通行權與支付償金間並無對價關係；④雖複丈成果圖記載未登錄地，但被上訴人所興建之電塔確實在系爭林班地內；⑤上訴人提起之反訴之訴訟標的價額高達新臺幣（下同）1,288 萬元，不適用簡易訴訟程序，且起訴本應繳納訴訟費用，原審亦無強命撤回起訴等語，並聲明：上訴駁回。
四、本件爭點即為：㈠本件有無通知250-1 土地共有人之必要；㈡被上訴人所興建之電塔是否位於系爭林班地內？系爭林班地與系爭土地有無相鄰？㈢附圖所示A 、C 部分是否為通行所必要？㈣被上訴人之通行權是否會因被上訴人無同時支付償金而不得行使？原審命補費是否違法？茲敘述本院判斷如下：
㈠本件有無通知250-1 土地共有人之必要？
經查，被上訴人於原審之訴之聲明僅有針對系爭土地，而不及於250-1 土地，此有原審之言詞辯論筆錄可稽（原審卷二第5 、75頁），足見250-1 土地並非本件之訴訟標的，是原審未通知250-1 土地之全體共有人並無違法，本院亦無通知250-1 土地全體共有人之必要。
㈡被上訴人所興建之電塔是否位於系爭林班地內？系爭林班地
與系爭土地有無相鄰？查被上訴人所興建之電塔確位於系爭林班地內，此有路竹地政事務所101 年10月9 日函文所附之土地複丈成果圖、地籍圖及屏東林管處101 年10月15日函文所附之第106 林班範圍圖在卷可稽（本院卷第39、40、54頁），經對照上揭複丈成果圖、地籍圖以及第106 林班範圍圖，該複丈成果圖所指未登錄土地之相對位置應即為系爭林班地，堪可認定。況系爭林班地如非被上訴人預定興建第38號鐵塔所在地，被上訴人何須向第三人屏東林管處所承租，且被上訴人有於上揭未登錄土地興建電塔乙節既為兩造所不爭，如該未登錄土地非屏東林管處所管，依法即應為國有財產局所管，豈會任由被上訴人使用該未登錄土地而不主張權利者，是上訴人主張被上訴人所興建之電塔沒有位於系爭林班地內應無可採。又系爭林班地與系爭土地有相鄰乙節，亦有上揭第106 林班範圍圖可稽，且上訴人鄭永平於本院審理中亦陳稱局部有相鄰（本院卷第37頁），故系爭林班地與系爭土地有相鄰等情亦堪認定。
㈢附圖所示A 、C 部分是否為通行所必要？
①按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能通常使用者，土地
所有人得通行周圍地以至公路，民法第787 條第1 項定有明文。所謂土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，其情形不以土地絕對不通公路為限，即土地雖非絕對不通公路，因其通行困難以致不能為通常之使用時，亦應許其通行周圍地以至公路，有最高法院53年台上字第2996號判例足資參照。次按有通行權人，應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，民法第787條第2 項亦定有明文。
②經查，被上訴人主張其為施作系爭鐵塔而向屏東林管處承
租系爭林班地，但因上開第38號鐵塔預定地係屬袋地，無道路可連接台28號公路，而有利用系爭土地如附圖編號A（面積132 平方公尺）、B （土地所有權人未阻礙通行，未列為被告）、C （面積31 5平方公尺）所示土地通行至台28號公路之必要，而上開附圖編號A 、C 所示土地為上訴人所共有，上訴人並於系爭土地鄰台28號公路處興建鐵柵欄，禁止被上訴人通行等情，業據被上訴人提出土地謄本1 份、國有森林用地暫准使用租賃契約書1 份（見原審卷一第28至33頁）、照片等為證，並經原審於100 年12月22日會同路竹地政事務所測量人員到場指界勘驗屬實，有勘驗筆錄1 份在卷可查（見原審卷一第197 頁），堪信屬實。次查，上訴人所指之既有道路，地面崎嶇且寬度不足，車輛顯難通行，此有上訴人於原審所提出之照片可稽（原審卷一第114 頁），但被上訴人既然是為興建鐵塔，則被上訴人請求通行之道路寬度達3.5 公尺乙節，應無過當，是原審依照被上訴人之請求，命地政機關依現場地形測繪寬度3.5 公尺之道路如附圖上訴人A 、B 、C 所示，應係使用通行最便捷與最少損害之地，上訴人並無提出原既有道路可如何使興建鐵塔所需車輛便捷通行之證據，其主張被上訴人應通行舊有道路云云即難憑採，原審認定附圖所示A 、C 部分為通行所必要，認事用法應無違誤。
㈣被上訴人之通行權是否會因被上訴人無同時支付償金而不得
行使？原審命補費是否違法？①按「又依民法第787 條第1 項後段規定，有通行權者，對
於通行地因此所受之損害，雖應支付償金，惟『償金』係指補償土地所有權人不能使用土地之損害，必於有通行權者，行使其通行權後，始有是項損害之發生，與通行權無對價關係。」、「民法第787 條、第788 條所謂『償金』，係指補償土地所有權人不能使用土地之損害而言，關於支付償金之方法，民法雖無規定，但行使通行權既屬繼續性質，則通行地所有人所受之損害，亦屬繼續發生，並因通行期間之久暫，其損害亦有所不同，自難預先確定其損害總額」，最高法院76年度台上字第2646號、88年度台上字第3040號裁判著有意旨可參。是依照上揭說明，償金之數額本應審酌通行之範圍以及繼續通行之過程中通行地所有人所受之具體損害為何方能確定，難以預先確定，故被上訴人通行權之有無不以被上訴人有無支付償金為前提，而應係確定被上訴人通行權之範圍後，始有按通行情形逐一具體審定償金之問題，故上訴人主張被上訴人無同時支付償金而不得行使通行權云云應有誤會。
②按提起民事訴訟，應依民事訴訟法第77條之13等相關規定
繳納裁判費，此為必須具備之程式。又起訴不合程式者，法院應以裁定駁回之，民事訴訟法第249 條第1 項第6 款定有明文。故上訴人如欲提起反訴請求償金本應繳納裁判費，原審命上訴人補費，於程序上適用法律並無違誤。
五、綜上所述，250-1 土地並非本件之訴訟標的，自無通知250-
1 土地全體共有人之必要，而被上訴人所興建之電塔既係位於系爭林班地內，且系爭林班地與系爭土地相鄰，須經系爭土地始能與台28號公路相通，原審於現場堪驗，命地政機關以現場狀況繪測如附圖所示A 、B 、C 部分之通行最便捷與最少損害之道路，於法核無違誤，至於上訴人所主張之既有道路並無證據證明可達被上訴人興建電塔通行所必要之程度。又上訴人如欲請求償金，固非法所不許，但仍應繳納裁判費，且償金之請求係以有通行權為前提，而非先繳納償金才有通行權。從而，原審為被上訴人全部勝訴之判決，依法並無不合，上訴意旨指摘原判決判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果無影響，爰不逐一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1第3項 、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 4 月 10 日
民事第三庭 審判長法 官 黃宏欽
法 官 郭佳瑛法 官 黃宣撫以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 102 年 4 月 10 日
書記官 王美玲