臺灣高雄地方法院民事判決 101年度仲訴字第8號原 告 高雄市政府法定代理人 陳菊訴訟代理人 林雅芬律師
陳鵬光律師陳誌泓律師周廷翰律師被 告 高雄捷運股份有限公司法定代理人 郝建生訴訟代理人 李家慶律師
梅芳琪律師蔡東賢律師上列當事人間請求撤銷仲裁判斷事件，本院民國102 年6 月5 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：原告為推動「高雄都會區大眾捷運系統紅橘線路網建設案」（下稱高雄捷運），依「獎勵民間參與交通建設條例」以BOT 方式於民國90年1 月12日與被告簽訂高雄捷運興建營運合約（下稱系爭合約），由被告於系爭合約所定之
36 年 特許期間（興建期6 年及營運期30年）內，負責高雄捷運之興建與營運。嗣高雄捷運之開工日經交通部核定為90年10 月30 日，依系爭合約之約定，整體特許期間為36年，其中興建期間自90年10月30日至96年10月29日，營運期間自96年10月30日至126 年10月30日，如興建期間提前或延後，營運期間應配合增減，其後高雄捷運之紅線（R10 車站除外）於97年4 月7 日正式通車營運，R10 車站及橘線全線於97年9 月22日正式通車營運。然高雄捷運通車營運後，被告竟主張興建過程中遭遇LUO09 集水井開挖致地盤崩陷等70項不可歸責於己之事由，興建期應予展延，請求原告給付所謂「興建期外物調款」（下稱系爭爭議）。惟被告於程序上並未將系爭爭議依系爭合約第20.2.1條等規定，提交系爭合約所約定之協調委員會先行協調，協調委員會亦非無法解決系爭爭議，即於99年3 月19日逕向中華民國仲裁協會（下稱仲裁協會）聲請仲裁（案號為99年仲雄聲義字第9 號，下稱系爭仲裁），請求原告給付興建期外物調款新台幣（下同）72億8,92 7萬5,218 元，系爭仲裁之仲裁庭不察，亦未從程序上駁回系爭仲裁聲請，反而先後作成101 年1 月13日99年仲雄聲義字第9 號中間判斷書（下稱系爭中間判斷）及101 年6月17日99年仲雄聲義字第9 號仲裁判斷書（下稱系爭仲裁判斷），命原告給付被告9 億8,711 萬8,486 元，因系爭中間判斷及系爭仲裁判斷有下列違反仲裁法第38條及第40條等規定之仲裁協議不成立等諸多瑕疵，爰於法定期間內提起本件請求撤銷系爭仲裁判斷之訴：
（一）兩造就系爭爭議不存在仲裁協議：
１、按獎參條例施行細則第19條第3 項規定，及系爭合約第3.
1.2 條、第20.2.1條、第20.2.2條、第20.2.3條、第20.3.1條規定，協調委員會之協調具有優先性，任何爭議事件於提付仲裁前，必須先經協調委員會之協調，協調委員會之協調具有優位性，一經協調委員會作成決議，不問屬實體決議或程序決議，一概具有拘束力，兩造不得再異議，故協調委員會之協調實兼具調解及仲裁之功能，性質上屬準仲裁，為獨立之第三程序，並非仲裁程序之附屬或單純前置。
２、系爭合約簽訂時兩造不存在仲裁協議，依兩造簽訂之系爭合約，兩造僅在⑴協調委員會決議提付仲裁，或⑵爭議事項經協調委員會協調90日後仍無法解決，且未決議提付仲裁等先決前提已該當時，兩造間之仲裁協議始成立生效。原告否認兩造間存在仲裁協議，亦否認有仲裁協議成立或生效等情形，是被告將系爭爭議提付仲裁，限制原告受憲法保障之訴訟權及排除國家之司法審判權，自應由被告舉證證明兩造間就系爭爭議存在已成立、生效之仲裁協議。
３、本件爭議於98年9 月27日第三屆第2 次協調委員會決議、98年12月2 日第三屆第3 次協調委員會會議時已作成決議，依據系爭合約第20.2.3條規定，兩造均應嚴格遵守，不得異議，而由被告繼續舉證及兩造試行協商，系爭爭議根本無協調委員會之協調「無法解決」等情，兩造間確不存在已成立、生效之仲裁協議，如被告未能舉證以實其說，系爭仲裁判斷自應予撤銷。
４、況，被告百般阻撓協調委員會之協調，此有被告之自承「協調委員會組織章程要求三分之二多數，故須5 席始能表決作成決議，幾乎不可能。如真的不能決議，就為爾後的仲裁做成一個完整合法的鋪陳…高捷公司推薦的3 位委員，不會逕自做成妥協的決議」，以及被告推派之協調委員全數缺席致協調委員會流會等情可稽，是退萬步言之，被告縱主張協調委員會之協調無法解決本件爭議，亦屬協調時被告濫用權利，且以不正當行為促其無法解決，依據民法第101 條等規定之適用或類推適用，視為系爭爭議協調委員會之協調並非無法解決，兩造間仍不存在已成立、生效之仲裁協議。
５、兩造間就本件爭議不存在仲裁協議，系爭仲裁之仲裁庭未從程序上駁回系爭仲裁聲請，卻率爾作成實體判斷，系爭仲裁判斷等實已構成仲裁法第38條第1 款規定「仲裁判斷與仲裁協議標的之爭議無關，或逾越仲裁協議之範圍者」、第40條第1 項第1 款規定「有第三十八條各款情形之一者」、第2 款規定「仲裁協議不成立、無效，或於仲裁庭詢問終結時尚未生效或已失效者」及4 款規定「仲裁庭之組成或仲裁程序，違反仲裁協議或法律規定者」等撤銷事由。
６、關於系爭仲裁判斷第1414頁「拾、」以下第20項至第70項請求原因事實主張，被告從未依系爭合約所定程序提出於協調委員會，而係於系爭仲裁聲請約1 年9 個月後，始於
100 年12月30日具狀於仲裁庭第1 次提出不完整及未盡主張責任之主張，原告在系爭仲裁已抗辯被告未將該等請求原因事實主張提交協調委員會，兩造間不存在仲裁協議，故系爭仲裁庭不得為實體判斷，然系爭仲裁判斷等完全不附任何理由說明原告之抗辯何以不可採，實已構成仲裁法第40條第1 項第1 款規定「有第三十八條各款情形之一者」、第38條第2 款規定「仲裁判斷書應附理由而未附者」之撤銷事由。
７、又被告將系爭爭議提付仲裁聲請，其請求原告給付興建期外物調款之原因事實，包括主張其於興建過程中遭遇LUO0
9 集水井開挖致地盤崩陷等70項不可歸責於己之事由云云，按系爭合約第18章、第6.3.2 條規第2 款規定，被告主張之70項請求原因事實，皆屬不可抗力、除外情事或逾期交付用地等事由之主張，依據系爭合約第18章之適用及準用，應先由協調委員會先為二階段之認定及處理，然被告未依約踐行系爭合約第18章提請協調委員會為事由之認定及處理，系爭仲裁庭應從程序上駁回系爭仲裁聲請卻未予駁回，率爾作成實體判斷，系爭仲裁判斷實已構成仲裁法第40條第1 項第1 款、第2 款、第4 款及第38條第1 款之撤銷事由。而系爭仲裁判斷亦就該等70項之請求原因事實主張逐一於理由中為准駁認定，惟該等70項請求之原因事實主張，原告否認其業經協調委員會之協調，被告自應就各項事由主張逐一舉證證明其於何時以何方式提交協調委員會為協調、而協調委員會如何處理、致系爭爭議如何該當仲裁協議之成立要件及生效前提等。迺被告未能舉證以實其說，系爭仲裁判斷等自應全部或一部予以撤銷。
（二）系爭合約第20.3.2條雖明文賦予仲裁庭有為衡平仲裁之權限，惟仲裁庭適用衡平原則為判斷時，仍有其界限，不得恣意為之，直接逾越本合約之框架，重寫兩造間之契約關係。高雄捷運係刻意避免採用傳統工程發包，由兩造依據獎參條例以BOT 模式簽訂本合約，故本合約屬BOT 契約，至臻明確。採用BOT 模式之本合約，係由被告以「興建（Build ）及移轉（Transfer）高雄捷運」，交換原告授予「營運（Operate ）高雄捷運」之特許，二者有給付與對待給付之關係，被告應以「營運期間」之收益弭平「興建期間」之成本，故原告就高雄捷運所為「政府投資付款」並非被告興建高雄捷運之對價，興建期間之物調款給付屬政府恩惠性之額外補助，被告根本無權請求興建期外物調款。然系爭仲裁判斷竟認定系爭合約非屬典型BOT 契約、被告得依衡平原則請求原告給付興建期外物調款云云，實已完全逸脫系爭合約之框架及規範目的，嚴重扭曲系爭合約所定之對價關係，完全顛覆系爭合約之風險分散機制，顯然違反系爭合約第20.3.2條及仲裁法第31條有關授與仲裁庭衡平仲裁權限之意旨，構成仲裁法第40條第1 項第4款規定「仲裁庭之組成或仲裁程序，違反仲裁協議或法律規定者」之撤銷事由。
（三）又仲裁標的非屬當事人所得和解或處分之法律關係，即不具有仲裁容許性，如仲裁庭逕為實體仲裁判斷，即應構成仲裁法第40條第1 項第1 款及第38條第3 款之撤銷仲裁判斷事由。系爭爭議之所謂興建期外物調款，屬於系爭合約第九章「政府投資範圍之付款」之一部，惟政府投資範圍依大眾捷運法第5 條第1 項、民間投資建設大眾捷運系統辦法第4 條、第12條等規定，乃屬由交通部報請行政院核定之事項，並非兩造所得任意變更、處分或和解之事項，故系爭爭議實不具有仲裁容許性，然系爭仲裁判斷竟為相反之認定，未從程序上駁回系爭仲裁聲請，卻率爾作成實體判斷，已構成仲裁法第40條第1 項第1 款及第38條第3款之撤銷事由。
（四）系爭中間判斷及系爭仲裁判斷俱有仲裁法第38條及第40條等規定仲裁協議不成立等諸多瑕疵，爰依仲裁法第40條第
1 項第1 款（含同法第38條第1 、2 、3 款事由）、第2款及第4 款之規定提起本訴，請求撤銷系爭仲裁判斷（系爭中間判斷併表示不服) 等語。並聲明：系爭仲裁判斷應予撤銷。
二、被告則以：
（一）依系爭合約第20.2.1及20.3.1規定可知，基於程序選擇權，就履行系爭合約所生爭議，兩造約定以仲裁方式為爭端最終解決機制，是兩造間就系爭爭議之仲裁協議於簽訂系爭合約時即已成立生效，協調程序僅係為提供兩造於提付仲裁前，增加互相協商以求儘速解決爭議之機會，絕非仲裁協議之成立要件及生效前提，原告主張兩造間不存在仲裁協議，應由原告負舉證責任，本件無仲裁法第40條第1項第1 款、第2 款、第4 款、第38條第1 款之情形。
（二）就系爭爭議，協調委員會從未作成任何決議，且依協調委員選任未約定有應迴避而不應擔任之資格限制可知，協調委員會之功能乃在經由協調以促使雙方縮小爭議達成共識，而非就爭議作出裁決，是協調委員會自非所為獨立之第三程序，更非原告主張之準仲裁，又依系爭合約第20.2.3條規定之協議，係指可解決問題之實質決議，故當決議作成時，視為協調成立而無需再進行協調，不包括程序決議。
（三）被告於系爭仲裁所請求者為「給付物調款」，並以系爭合約中有關物價指數調整之約定、民法第227 條之2 規定之情事變更原則、誠信原則及衡平原則等作為請求之依據，至原因事實並非系爭仲裁之標的，亦非被告之請求權基礎，自無需逐一進行協調程序，被告於100 年7 月12日第四屆協調委員會第6 次會議召開前，提出資料除說明請求協調標的為物調款外，亦已表列67項興建期展延事由，此67項事由略作調整後，即被告於仲裁程序中所提出之70項展延事由，被告事實上已就該70項事由提請協調委員會協調，並經第四屆協調委員會第6 次會議進行協調，故本件無構成違反仲裁法第40條第1 項第1 款、第2 款、第4 款、第38條第1 款之情形。
（四）系爭仲裁爭議，被告於98年4 月24日即依系爭合約第20.2. 1 條之規定，函請原告給付97年10月31日前之物調款，並表示若原告仍拒絕給付，即應於一個月內召開協調委員會，是依系爭合約第20.3.1條規定，自98年4 月25日起即應起算協調90日之期間，縱非以該時間起算協調90日之期間，至遲亦應以協調委員會於98年9 月27日召開會議時起，開始起算協調90日之期間，被告於98年8 月11日提出提案，說明原告應給付物調款，復於98年9 月27日第三屆協調委員會第2 次會議提出簡報，說明原告應給付物調款及遲延利息，惟原告表示不同意給付，協調委員會則未作成解決爭議之實體決議，被告於99年3 月19日提付仲裁，自符合系爭合約20.3.1之規定。兩造嗣後雖曾合意停止仲裁程序8 個月，並續行協調，惟協調委員會亦無法就系爭仲裁爭議作成解決實體爭議之決議，兩造爭議仍無法解決，故本件自應依系爭合約所約定之仲裁程序以解決爭議。
（五）被告業已盡力進行協商及協調：
１、被告於98年4 月24日請求原告給付97年10月31日前之物調款，並表示若原告仍拒絕給付，即應於一個月內召開協調委員會，惟原告拒絕給付。
２、被告於98年8 月11日就系爭爭議向原告提出協調委員會會議議程之提案，並再次請求原告儘速召開第三屆協調委員會第2 次會議，被告於98年9 月27日第三屆協調委員會第
2 次會議時，請求協調委員會就系爭爭議進行協調，被告進行簡報，原告表示不同意給付，而協調委員會則未作成解決爭議之實體決議。
３、被告嗣於98年11月17日就96年10月30日以後之物調款，提供資料予原告。
４、98年12月2 日第三屆協調委員會第3 次會議，協調委員會仍未作成解決爭議之實體決議。
５、98年12月26日，協調90日期間已屆期，被告仍持續與原告協商，並催促原告召開第4 次會議以持續協調，惟原告卻於7 個月後始召集第4 次協調委員會，是此自不可歸責於被告。
（六）系爭仲裁判斷附有數百頁之理由，顯非完全不附理由，自不構成仲裁法第40條第1 項第1 款、第38條第2 款之情形。
（七）原告主張系爭仲裁判斷認訂系爭合約非屬BOT 契約及適用衡平法則判斷錯誤云云，顯係在就系爭仲裁判斷所持之法律見解及對於實體內容之判斷是否妥適為爭執，自不該當仲裁法第40條第4 款之撤銷事由。
（八）系爭仲裁判斷涉及金錢給付之爭議，屬依法得和解者，自具有仲裁容許性，至原告如無預算可給付時，應依法另行辦理預算法案撥付，不影響本件之仲裁容許性，而無仲裁法第40條第1 項第1 款及第38條第3 款之撤銷事由。
（九）是系爭仲裁判斷並無原告所主張之仲裁法第40條第1 項第
1 款（第38條第1 至3 款）、第2 款、第4 款之撤銷事由等語，資為抗辯。並聲明：駁回原告之訴。
三、兩造不爭執事項：
（一）兩造於90年1 月12日簽訂「高雄都會區大眾捷運系統紅橘線路網建設案」興建營運合約，由被告取得36年興建營運特許權利，其中興建期間6 年，營運期間30年。其附件B2. 1 工程經費表，則載明政府投資範圍工程經費為1047.7億元，民間投資費為工程經費為304 億9,378 萬8,000 元，有興建營運合約、附件B2.1工程經費表（見卷一第19至57頁、卷二第164 至170 頁反面）在卷可稽。
（二）中華民國仲裁協會於101 年1 月13日作成系爭中間判斷，於101 年6 月17日作成系爭仲裁判斷，有99年仲雄聲義字第9 號仲裁中間判斷書、99年度仲雄聲義字第9 號仲裁判斷書（見卷一第58至99頁、第100 至222 頁）在卷可憑。
（三）系爭仲裁判斷書於101 年7 月9 日送達原告，經原告於10
1 年8 月6 日提起本件訴訟，未逾仲裁法第41條第2 項規定之30日不變期間，有仲裁文書送達收據、民事起訴狀（見卷二第204 至206 頁、卷一第3 至8 頁反面）在卷可憑。
四、本件爭點：系爭仲裁判斷是否有原告主張之仲裁法第40條第1 項第1 款（含同法第38條第1 款、第2 款、第3 款）、第2 款及第4款之撤銷事由？
五、得心證之理由：
（一）兩造間是否存在有效之仲裁協議？系爭仲裁判斷是否有原告主張（一）之撤銷事由部分：
１、按系爭合約第3.1.2 條約定：「基於兼顧雙方權益之立場，雙方儘可能以協調方式解決各種爭議，避免仲裁或爭訟。」；系爭合約第20章，並設有「聯繫」、「協調」、「仲裁」等三種爭議處理方式，其中第20.2.1條約定：「雙方就關於本合約所載事項、協調合約履行之任何爭議，於提付仲裁、提起訴訟或其他救濟程序前應先依本合約規定之程序提交協調委員會處理。」，第20.3.1條約定：「於協調委員會決議提付仲裁時，雙方不得拒絕。如爭議事項經協調委員會協調90日後仍無法解決，亦未決議提付仲裁時，雙方同意以仲裁方式解決爭議。」，第20.3.2條約定：「雙方同意以中華民國高雄市為仲裁地；並以中華民國仲裁法及其相關規則為仲裁程序之準據法，且雙方茲此明示合意仲裁庭得適用衡平原則。」（見卷一即101 年度審仲訴第6 號卷第19、27背面、55頁背面以下之系爭合約書）。依上開約定足見兩造已合意以協調程序作為仲裁程序開啟之前置程序，兩造之一方如欲提付仲裁，應以「爭議事項經協調委員會協調90日後仍無法解決」及「協調委員會未決議提付仲裁」為要件。
２、兩造雖已合意以協調程序作為仲裁程序開啟之前置程序，惟以協調程序作為仲裁之前置程序，其目的在於進行仲裁之前，透過訴訟外和解或第三人調解等簡便程序為磋商、斡旋，俾使兩造得有先行商談之機會，避免進入仲裁程序，以減省勞力費用之支出，故如當事人之一方或雙方認為已無經由此前置程序達成協議之可能，為求經濟迅速定紛止爭，自得將爭議逕行提付仲裁。此參照系爭興建合約草案（議約3 版）就第20 .3 .1條原訂協調期間為120 日（卷二第23頁以下），嗣後正式簽訂之系爭合約則減為90日，可見系爭合約就協調程序規定，確有上開謀求迅速解決紛爭之精神。另參照最高法院93年度台上字第992 號判決：「按仲裁制度乃當事人基於私權自治及處分自由之原則，本於程序選擇權以解決私權紛爭之重要機制。是當事人既得協議以仲裁解決爭議，為賦予他方充分考量之機會，以權衡『接受求償』與『提付仲裁』間之利弊，自亦得約定於提付仲裁前先踐行特定之前置程序，該本於雙方合意之前置程序，固屬有效之仲裁約款，並有確定當事人間具體爭議，進而過濾如透過訴訟外和解或第三人調解等簡便程序為磋商、斡旋，以避免進入仲裁程序，減省勞費支出之功能。惟當事人之一方若認已無和解或調解可能，無從以簡便程序解決爭議，或當事人約定最終僅得以仲裁解決爭議者，為避免因進入前置程序之拖延浪費，逕行提付仲裁，自未違反當初協議以仲裁解決爭議之初衷，自與仲裁前置程序之本質無悖。」要旨，及最高法院93年度台上字第2008號判決「……仲裁前置程序係屬雙方『試行和解』或『第三人調解』之性質，任何一方不能接受，和解即無法成立，由其設置之目的而言，無非在仲裁程序以外，另設一更迅速解決糾紛之方法，期能更加快速排解爭議，而非為仲裁契約設定停止條件或額外之程序障礙，以增加契約雙方進入仲裁程序解決爭議之困難，如當事人之一方或雙方認為已無經由此前置程序達成協議之可能，即得將爭議逕付仲裁，而由仲裁人作成判斷，不得以未踐行此項程序作為撤銷仲裁判斷之事由。」要旨，亦可知。
３、經查，被告於98年4 月24日即依系爭合約第20.2. 1 條之規定，發函請原告給付97年10月31日前之物調款，並表示若原告仍拒絕給付，即應於一個月內召開協調委員會」（見卷二第76背面、77頁之被告函說明第四點），之後於98年8 月11日再次發函請原告儘速召開第三屆協調委員會第
2 次會議（見卷二第63頁以下），兩造並於98年9 月27日召開第三屆協調委員會第2 次會議，被告於會議中提出簡報資料（見卷二第81頁以下），說明請求原告應給付物調款及遲延利息，惟原告表示不同意給付，協調委員會則未作成原告是否應給付被告物調款及如應給付金額為多少之決議（見卷二第86頁以下之會議紀錄），致兩造間之系爭爭議仍無法解決，且嗣後兩造再於98年12月2 日召開第三屆協調委員會第3 次會議，協調委員會仍未就系爭物調款部分之爭議達成協調決議（見卷二第107 頁背面以下之會議紀錄），被告之後乃於99年3 月19日提付仲裁，故不論從被告請求協調時起算，抑或從第1 次召開協調會時起算，被告均是於經過90日後，且協調委員會仍未就系爭物調款部分之爭議達成協調決議，或達成決議提付仲裁之決議後，始將系爭議提付仲裁，自已符合系爭合約約定提付仲裁之要件。
４、被告將系爭議提付仲裁確已符合系爭合約約定提付仲裁之要件約定。且依上開協調程序作為仲裁前置程序目的之說明，兩造雖有以協調程序作為仲裁程序開啟之前置程序之約定，但如被告或原告認為已無經由此前置程序達成協議之可能，為求經濟迅速定紛止爭，仍得將爭議逕行提付仲裁。系爭爭議兩造既已多次協調仍無法成立，且觀諸協調內容，兩造對於系爭爭議各執一詞，存有重大歧異，依其情形亦顯已無法達成共識，則被告提付仲裁，程序上亦並無不合，系爭仲裁之仲裁庭自得依法做成仲裁判斷。故原告主張被告百般阻撓協調委員會之協調、濫用權利，且以不正當行為促使協調委員會無法解決云云，均與上開要件無關，自不足採。
５、原告雖又主張系爭仲裁判斷第1414頁「拾、」以下第20項至第70項請求原因事實主張，被告從未依系爭合約所定程序提出於協調委員會，而係於系爭仲裁聲請約1 年9 個月後，始於100 年12月30日具狀於仲裁庭第1 次提出不完整及未盡主張責任之主張，原告在系爭仲裁已抗辯被告未將該等請求原因事實主張提交協調委員會，兩造間不存在仲裁協議，故系爭仲裁庭不得為實體判斷，然系爭仲裁判斷等完全不附任何理由說明原告之抗辯何以不可採，已構成仲裁法第40條第1 項第1 款規定「有第三十八條各款情形之一者」、第38條第2 款規定「仲裁判斷書應附理由而未附者」之撤銷事由云云。惟按，仲裁法第38條第2 款規定所稱之「仲裁判斷書應附理由而未附者」，係指仲裁判斷書對於當事人聲請之仲裁標的之判斷完全不附理由而言，如已附理由，縱理由未盡完備或不妥當或所理由前後矛盾，仍非屬仲裁判斷書應附理由而未附之情形（最高法院90年度台上字第1362號判決、100 年度台上字第1351號判決要旨參照），系爭仲判斷之仲裁庭已於101 年1 月13日作成系爭中間判斷書，認系爭仲裁協議已生，並詳述其認定之理由，另系爭仲裁判斷就被告聲請之仲裁標的已為判斷，並附有數百頁之理由，顯非完全不附理由，並已於系爭仲裁判斷書第1281頁理由之程序部分，載明「雙方當事人於本仲裁庭作成中間判斷書後，雖仍有追加主張並增補資料，然而並無任何新意，也不影響仲裁庭原本作成中間判斷書之心證。」等語，不論其上開程序部分之理由，是否完備、妥當，系爭仲裁判斷均無原告主張之仲裁法第38條第2 款前段「仲裁判斷書應附理由而未附者」之情形。另被告如認為已無經由此前置程序達成協議之可能，仍得將爭議逕行提付仲裁，程序上亦並無不合，系爭仲裁之仲裁庭自得依法做成仲裁判斷，業見前述。故原告之此部分主張，亦不足採。
６、又被告於系爭仲裁所請求者為系爭97年10月31日前之「給付物調款」，並以系爭合約中有關物價指數調整之約定、民法第227 條之2 規定之情事變更原則、誠信原則及衡平原則等作為請求之請求權基礎依據，故系爭仲裁判斷之仲裁標的顯為「系爭給付物調款」，至於興建期可否展延及是否因不可抗力或除外情事而展延，並非仲裁之標的，亦非被告之請求權基礎，此70項興建期可否展延及是否因不可抗力或除外情形而展延等事由，只是屬於不同請求之原因事實，並非不同之仲裁標的，自無需逐一進行協調程序。況被告於98年4 月24日函請原告如仍拒絕給付，即應於一個月內召開協調委員會之函文中即已表明請求者係97年
10 月31 日前之系爭物調款爭議，並於98年9 月27日召開第三屆協調委員會第2 次會議中提出簡報資料，說明請求原告應給付物調款及遲延利息，被告於兩造合意暫停系爭仲程程序後，於100 年7 月12日第四屆協調委員會第6 次會議召開前，並再次提出資料除說明請求協調標的為物調款外，並已表列各項興建期展延事由，而經第四屆協調委員會第6 次會議進行協調。另依上開第２、４點所述，兩造雖有以上開協調程序作為仲裁前置程序之合意，但被告如認為已無經由此前置程序達成協議之可能，為求經濟迅速定紛止爭，仍得將爭議逕行提付仲裁，程序上亦並無不合。故原告主張被告主張之70項請求原因事實，皆屬不可抗力、除外情事或逾期交付用地等事由，應先由協調委員會先為二階段之認定及處理，然被告未依約先提請協調委員會為事由之認定及處理，系爭仲裁庭應從程序上駁回系爭仲裁聲請卻未予駁回，率爾作成實體判斷，系爭仲裁判斷已構成仲裁法第40條第1 項第1 款、第2 款、第4 款及第38 條 第1 款之撤銷事由云云，亦不足採
７、依上所述，原告主張系爭爭議不存在仲裁協議，系爭仲裁判斷有上開仲裁法第40條第1 項第1 款、第38條第1 款規定之「仲裁判斷與仲裁協議標的之爭議無關，或逾越仲裁協議之範圍者」、第38條第2 款規定之「仲裁判斷書應附理由而未附者」，及40條第1 項第2 款所規定「仲裁協議不成立、無效，或於仲裁庭詢問終結時尚未生效或已失效」，及仲裁法第40條第1 項第4 款所規定「仲裁庭之組成或仲裁程序，違反仲裁協議或法律規定者」等之撤銷事由云云，委不足採。
（二）系爭仲裁判斷是否有原告主張（二）之仲裁法第40條第1項第4 款「仲裁庭之組成或仲裁程序，違反仲裁協議或法律規定者」規定之撤銷事由部分：
查兩造於系爭合約之第20.3.2條既已明文約定：「雙方同意以中華民國高雄市為仲裁地；並以中華民國仲裁法及其相關規則為仲裁程序之準據法，且雙方茲此明示合意仲裁庭得適用衡平原則。」等語，而賦予仲裁庭有為衡平仲裁之權限，則系爭仲裁判斷之仲裁庭適用兩造約定之衡平原則作成系爭仲裁判斷，即無原告主張之仲裁法第40條第1項第4 款規定「仲裁庭之組成或仲裁程序，違反仲裁協議或法律規定者」之撤銷事由可言。至於仲裁庭適用衡平原則所作成之判斷，是否妥適，是否有誤，係屬另一問題，顯與「仲裁庭之組成或仲裁程序，違反仲裁協議或法律規定者」之撤銷事由無涉。是原告之此部分主張，亦無可採。
（三）系爭仲裁判斷是否有原告主張（三）之仲裁法第40條第1項第1 款、第38條第3 款之撤銷事由部分：
１、仲裁法第40條第1 項第1 款、第38條第3 款雖規定，仲裁判斷係命當事人為法律上所不許之行為者，為仲裁判斷之撤銷事由。惟按撤銷仲裁判斷之訴，非就原仲裁判斷認定事實、適用法規是否妥當，再為審判，法院僅得就原仲裁判斷有無仲裁法第40條第1 項各款所列情形（含第1 款所稱第38條各款情形），加以審查。故仲裁法第38條第3款規定仲裁判斷係命當事人為法律上所不許之行為者，自係指仲裁判斷主文所命之給付行為或其他行為，有違反法律強制或禁止之規定，或有背於公共秩序或善良風俗者而言；至於當事人於實體法上有無請求權，仲裁人所命給付是否有誤，並非所問。仲裁人縱因認定事實或適用法規有誤，而命無給付義務之一方為給付，亦非該款所稱之命當事人為法律上所不許之行為，有最高法院90年度台上字第1
362 號判決、93年度台上字第1690號判決、94年度台上字第492 號判決判決要旨可資參照。
２、原告雖主張系爭爭議之興建期外物調款，係屬由交通部報請行政院核定之事項，並非兩造所得任意變更、處分或和解之事項，故系爭爭議實不具有仲裁容許性云云。惟查，系爭仲裁判斷係命原告對被告為金錢之給付，就主文而言，金錢給付本身並非法律所不許之行為，要無違反法律強制或禁止規定，抑或背於公共秩序或善良風俗可言，依上開說明及最高法院判決要旨，自無系爭判斷係命當事人為法律上所不許之行為者可言。另系爭合約第1.2.2 條第2項已約定：「本合約應適用獎參條例等相關法令，但促參法之規定較有利於乙方者，依法適用之」（見系爭合約第
3 頁），而促進民間參與公共建設法（下稱促參法）關於各式紛爭應循之解決途徑亦明示「主辦機關與民間機構簽訂投資契約，應依個案特性，記載爭議處理及仲裁條款」；且「主辦機關與民間機構之權利義務，除本法另有規定外，依投資契約之約定；契約無約定者，適用民事法相關之規定」；「參與公共建設之申請人與主辦機關於申請及審核程序之爭議，其異議及申訴，準用政府採購法處理招標、審標或決標爭議之規定」，此促參法第11條第8 款、第12條第1項 、第47條第1 項分別定有明文。是行政機關依促參法辦理民間參與公共建設興建之案件中，僅關於申請及審核程序之爭議，如申請甄審之准駁、為最優申請人之評定等，因涉及行政機關基於權力支配關係而為准駁之公權力行為，始屬於公法爭議，必須循行政爭訟程序解決，其餘主辦單位與民間機構依促參法所訂定之契約，則明文定性為民事契約，自無再依體系解釋為公法行政契約之餘地，行政機關依促參法辦理公共建設簽訂之契約，即具私法契約之性質，故雙方就其履約階段所生之爭議，自得約定以仲裁方式解決，是原告主張其無處分權，系爭爭議不具有仲裁容許性，系爭仲裁判斷係命原告為法律上所不許之行為，而有上開仲裁判斷之撤銷事由云云，亦不足採。
六、綜上所述，系爭仲裁判斷並無原告所主張之仲裁法第40條第
1 項第1 款（含同法第38條第1 款、第2 款、第3 款）、第
2 款及第4 款之撤銷事由，原告訴請撤銷系爭仲裁判斷，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經核與判決結果不生影響，爰不逐一論列，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 102 年 6 月 28 日
民事第四庭 法 官 郭文通以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 6 月 28 日
書記官 蘇千雅