臺灣高雄地方法院民事判決 101年度勞簡上字第3號上 訴 人 陳美金被上訴人 蔡陳水袵即麒麟獅小吃部訴訟代理人 黃清江律師
蔡佩吟上列當事人間給付薪資事件，上訴人對於民國101年1月11日本院高雄簡易庭100年度雄勞簡字第13號第一審判決提起上訴，本院於101年5月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：本件上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
貳、實體部分：
一、上訴人主張：上訴人為民國00年0月00日出生，已滿55歲，自85年3月5日起至100年4月1日止均受僱於麒麟獅小吃店，且未於94年7月1日選用勞工退休新制而仍適用舊制；又原麒麟獅小吃店因受祝融改由蔡陳水袵任負責人，但仍合於事業單位改組，依勞動基準法第20條規定上訴人工作年資，新雇主應繼續承認；詎上訴人受僱期間被上訴人未經同意擅於89年2月25日將上訴人勞保轉出，上訴人不得已於89年3月1日轉至高雄區漁會投保，至95年3月9日再轉回被上訴人處投保；上訴人於99年7月6日（起訴狀誤為6月7日）下班途中搭公車跌倒受傷，造成腰椎滑脫神經壓迫、坐骨神經痛及膝關節炎等傷害，而於99年12月23日開刀治療，術後因需療養約3至6個月，而向被上訴人請病假，詎被上訴人於100年3月底或4月初即單方面電話以被上訴人無法勝任工作為由，依勞動基準法第11條第5款規定表示終止兩造間勞動契約，並拒絕給付上訴人資遣費及預告工資。按勞工在勞動基準法第50條規定之停止工作期間或第59條規定之醫療期間，雇主不得終止契約，且被上訴人以上訴人曠工逾3日為由終止勞動契約，亦已逾30日之除斥期間。被上訴人所為終止兩造僱傭契約並不合法，上訴人自得主張被上訴人未依約給付工作報酬而不經預告終止兩造勞動契約，並以起訴狀繕本之送達為終止之意思表示。上訴人得請求被上訴人給付①資遺費：新台幣（下同）368,000元。②職業災害補償：醫療費支出75,232元、職災補償144,000元；合計為219,232元。③預告工資：被上訴人應給付30日預告工資24,000元。並於原審聲明：㈠被上訴人應給付上訴人611,232元及自100年7月18日民事追加暨更正狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：原蔡金獅擔任負責人之麒麟獅小吃部於90年
7 月因水災等因素無法繼續營業而與員工預告終止僱傭關係及協調薪資清償事宜後，於同年8月申請停業；93年5月始由蔡陳水袵任負責人設立麒麟獅小吃店，前後為各自獨立之事業單位，並非改組或轉讓；又被上訴人在93年5月4日僱用上訴人，迄至95年2月24日止，因受僱人未滿5人而毋庸為員工投勞保，至95年2月25日起因僱用人數逾5人，才加入勞保，且一律適用勞保新制；對於上訴人於99年7月6日下班途中左膝受傷且屬職災之事實不爭執，上訴人並已領有職災補償8,48 4元；但上訴人就本件所提出之傷害腰椎滑脫神經壓迫、坐骨神經痛、膝關節炎等與上開職災無關，被上訴人並無再為補償之義務；又因上訴人手術後一直未請假亦未返回工作，被上訴人已由會計張惠芬於3月30日以電話向上訴人表示終止兩造勞動契約等語，資為抗辯。並於原審聲明：上訴人之訴駁回。
三、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人611,232 元及自100年7月18日民事追加暨更正狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。然上訴人經於相當時期受合法通知，而未於準備程序及言詞辯論程序到庭，亦未提出上訴理由書狀為任何陳述。被上訴人則於本院為答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項及本件爭點：
㈠、不爭執事項：
１、上訴人自85年3月5日起至89年2月25日止之投保單位為麒麟獅小吃部（85年3月14日至85年4月17日曾退保）；89年3月1日起迄今仍由高雄區漁會投保；另於95年3月9日開始由麒麟獅小吃店為投保單位至100年4月6日退保，且投保薪資為24,000元：另依勞工退休金條例規定，自94年7月1日起勞退新制實施後，新到職之勞工一律適用勞退新制；另勞工保險局就上訴人申請職業傷害傷病給付審查後發給99年7月10日至99年7月21日共8,484元給付；有勞工保險被保險人投保資料表（見原審原證1）及勞工保險局100年9月2日保退二字第1006 0114780號函為憑。
２、原由蔡金獅獨資經營之麒麟獅小吃部自95年9月18日申請停業，最後停業日期為100年8月31日，營業所在地為高雄市○○區○○路○○○號、蔡陳水袵獨資經營之麒麟獅小吃店則於93年5月14日設立登記，營業所在地為高雄市○○區○○○路○○號1樓，現仍營業中，有高雄市政府經濟發展局100年8 月31日高市四維經發商字第1000025904號函及附件可參。
３、上訴人於99年7月6日晚上10時許下班途中因搭乘公車跌倒受傷，於99年7月7日2時許至重仁骨科醫院就診，主訴及診斷證明均為左膝扭傷，之後於99年8月16日再次門診；有重仁骨科醫院100年10月7日仁字第050號函及診斷證明可參。
４、上訴人自99年10月25日起至高雄醫學大學附設中和紀念醫院骨科就診，99年11月8日門診記載腰部及雙膝扭挫傷，之後因腰椎滑脫神經壓迫，於99年12月22日在該院接受脊椎手術，手術後狀況穩定，需門診定期追蹤，醫學學理上因搭公車跌而發生腰椎滑脫機率並不高等情，亦有高醫100年9月7日高醫附行字第1000003580號函及病歷影本等可參。
㈡、本件爭點：
１、被上訴人所為終止勞動契約關係之意思表示，是否生合法終止效力？
２、上訴人所為終止勞動契約關係之意思表示，是否生合法終止效力？
３、上訴人請求被上訴人給付資遺費368,000元、職業災害補償共219,232元、預告工資24,000元，有無理由？
五、本件得心證之理由：
㈠、被上訴人所為終止勞動契約關係之意思表示，是否生合法終止效力？
１、查上訴人雖於99年7月7日半夜2時11分許以左膝扭傷至重仁骨科醫院急診，惟其後僅於99年8月16日再次門診治療，有該院100年10月7日仁字第050號函文可參，衡情上訴人如於第一次自公車跌倒後確實受傷且造成腰椎滑脫神經壓迫等之嚴重傷害，依常情應持續門診治療，應無相距逾月餘始再次門診，且僅1次之理，則上訴人主張因99年7月6日晚上10時許下班途中搭公車跌倒受傷後造成腰椎滑脫神經壓迫、坐骨神經痛、膝關節炎傷害之詞已不無疑義。
２、再上訴人雖自99年10月25日起至高雄醫學大學附設中和紀念醫院（下稱高醫）主訴雙膝及腰部扭挫傷持續看診，並於99年12月22日因腰椎滑脫神經壓迫住院接受脊椎手術行椎弓部分切除減壓內固定融合，固有該院100年9月7日高醫附行字第1000003580號函可參，惟距其主張下班後自公車跌倒受傷之時間已逾3月餘，已難認兩者間有何因果關係，且「醫學學理上因搭公車跌倒而發生腰椎滑脫機率並不高」，亦經上開醫院函文說明欄敍述甚明，是上訴人主張係因100年7月6日下班後在公車跌倒受傷導致腰椎滑脫神經壓迫傷害並需開刀之詞即不足採。
３、另按勞工因婚、喪、疾病或其他正當事由得請假。勞工無正當理由繼續曠工3日，或一個月內曠工達6日者，僱主得不經預告終止契約。勞工因有事故，必須親自處理者，得請事假。勞工請假時，應於事前親自以口頭或書面敍明請假事由及日數。但遇有疾病或緊急事故，得委託他人代辦請假手續。辦理請假手續時，僱主得要求勞工提出有關證明文件。勞基法第43條前段、第12條第1項第6款、勞工請假規則第7條、第10條分別定有明文。準此，勞工於有事故必須親自處理之正當理由時，固得請假，然法律既同時課以勞工應依法定程式辦理請假手續之義務，則勞工倘未依該程式辦理請假手續，縱有請假之正當理由，仍應認構成曠職，得由僱主依法終止雙方間之勞動契約，始能兼顧勞、資雙方之權益（最高法院97年台上字第13號裁判意旨參照）。
４、上訴人雖主張其因手術住院而向被上訴人請病假療養，惟並未提出任何正式辦理請假手續之證明，所述已不無疑義；而證人即被上訴人小吃部負責員工差假勞健保事宜之張惠芬於原審證稱上訴人從未正式表示請假之意，證人數次電話要求上訴人確定需請假期間為多久，上訴人亦從未明確表示，迄
3 月21日證人再以電話向上訴人表示如仍未能確定何時上班將會予以資遣，上訴人仍未正式請假，之後證人正式核算上訴人之資遺費後曾以電話告知原告可領得之數額，上訴人於
4 月初以電話確認其可領之資遺費後，之後向勞工申請調解等語（見原審100年12月7日言詞辯論筆錄）；依證人所言，亦足認上訴人確實自99年12月22日施行手術後迄至被上訴人終止兩造勞動契約之時為止，均未曾提出任任證明文件正式向被上訴人辦理請假手續及告知需請假之期日究為多久，況張惠芬既已於3月21日以電話向上訴人告知如再未能確定何時得上班將予以資遺，應認已表明及催告上訴人應依兩造勞動契約約定儘提供勞務義務之意，而上訴人仍拒未提出任何確需再請假之證明文件及正向被上訴人辦理請假手續，所為確足造成被上訴人小吃部人力調配之困難，依上開說明，之後上訴人仍未上班又未正式辦理請假手續，計算至3月底止其曠職之時間已逾3日甚明，本件上訴人主張被告係於100年
4 月1日始以電話表示終止兩造間勞動契約，被上訴人則抗辯係在100年3月30日以電話為終止之表示，因被上訴人未能明確證明係於3月30日為終止之意思表示，應認以上訴人主張之100年4月1日為被上訴人向上訴人表示終止兩造間勞動契約之日較為合理，故被上訴人於4月1日向上訴人為終止勞動契約之意，應認已合法終止兩造僱傭關係。
５、況上訴人於上開手術治療後住院至100年1月5日已出院，亦有上開高醫之病歷影本可參，而證人張惠芬亦證述上訴人曾於3月初親自至被上訴人小吃店領取手術前未領之薪資，則上訴人並非不能提出相關證明文件親自向被上訴人辦理請假手續應堪認定，是上訴人未辦理請假手續確與上開勞工請假規則規定不合，被上訴人因而以上訴人仍未上班而於4月1日終止與上訴人間勞動契約，已生合法終止之效力應可認定。
６、上訴人雖主張被上訴人係以上訴人不能勝任工作為由而終止兩造勞動契約，惟證人張惠芬已證述係先於3月21日電話中向上訴人表示如再未能確定何時得上班，將予以資遺，足認被上訴人之真意係催告上訴人應依勞動契約約定上班以提供勞務，上訴人仍未辦理請假手續亦未上班，之後被上訴人於100年4月1日所為終止勞動契約之意思，自應解為係以上訴人曠職逾3日為由而終止，上訴人此部分主張並無理由。另上訴人主張其施行手術之日為99年12月22日，被上訴人於當時已知有終止事由存在，遲至100年4月1日始表示終止，已逾30日除斥期間；惟查依證人張惠芬所述，被上訴人方面因知悉上訴人施行手術而合於請病假之要件，並未第1時間即要求上訴人上班，係因數次電話聯絡，原告均未能明確告知是否請假及時間需多久及擬返回上班之時間，而上訴人既已出院多時，被上訴人因而於100年3月21日要求上訴人應返回上班，上訴人仍置不理，被上訴人始於100年4月1日為終止之意思表示，其30日之除斥期間應自被上訴人要求上訴人返回上班之100年3月21日起算較為合理，是上訴人此部分主張亦無理由。
７、依上開說明，上訴人至遲應自100年3月21日於證人告知應返回上班之日時起，計算至100年3月30日止均仍未上班之時止，均可認為屬於曠職，則上訴人無正當理由繼續曠工3日以上，應無疑義。被上訴人於100年4月1日未經預告而終止兩造間之勞動契約，合於勞動基準法第12條第1項第6款規定，兩造間勞動契約業經被上訴人合法終止。上訴人雖主張被上訴人係依同條第1項第5款規定而為終止兩造勞動契約，惟未提出證據以資證明，且依證人上開所述，被上訴人之真意應係以上訴人未請假又未返回上班為由而終止兩造勞動契約，上訴人此部分主張亦乏依據。
㈡、兩造勞動契約既已經被上訴人於100年4月1日已合法終止，上訴人於再於起訴後之100年7月18日民事追加暨更正狀中表示以起訴狀繕本送達為終止兩造勞動契約之意思表示，所為終止勞動契約關係之意思表示，自不生再次終止之效力。
㈢、上訴人請求被上訴人給付資遺費368,000元、職業災害補償共219,232元、預告工資24,000元，有無理由？
１、按雇主依第12條或第15條規定終止勞動契約者，勞工不得向雇主請求加發預告期間工資及資遣費，勞動基準法第18條定有明文；本件被上訴人依勞動基準法第12條第1項第6款規定終止兩造間勞動契約，已生合法終止效力既如上述，則上訴人請求被上訴人給付資遺費368,000元、預告工資24,000 元，即無理由。
２、另上訴人雖於99年7月6日下班途中自公車跌倒受傷，惟該部分所受傷害業經勞保險局審核後發給99年7月10日至99年7月21日止共12日合計8,484元之職業傷害傷病給付，有該局100年9月2日保退二字第10060114780號函可參（見原審卷第88頁），被上訴人經抵充後並無再為給付義務；至上訴人請求其餘部分職業災害補償，因上訴人之後手術治療與職業災害無關，其請求該部分醫療費用及職業災害補償共219,232元，即屬於法無據，不應准許。
六、綜上所述，本件被上訴人不經預告而終止兩造勞動契約已合法終止兩造間勞動契約；上訴人所為終止自不合法，其依兩造勞動契約約定及勞動基準法相關規定，請求被上訴人給付資遺費368,000元、職業災害補償共219,232元、預告工資24,000元，均無理由，應予駁回。原判決為上訴人敗訴判決，於法並無違誤，應予維持。上訴意旨指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊與防禦方法均與判決結果不生影響，不再一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如
主文。中 華 民 國 101 年 5 月 23 日
鳳山勞工法庭 審判長法 官 楊富強
法 官 張琬如法 官 吳芝瑛以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 101 年 5 月 23 日
書記官 梁瑜玲