臺灣高雄地方法院民事判決 101年度勞簡上字第9號上 訴 人 陳宏基訴訟代理人 陳吳麗珍
陳意青律師被上訴人 鎮坤企業有限公司法定代理人 周麗惠訴訟代理人 郭季榮律師複 代理 人 歐陽志宏律師上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於民國101 年8月31日本院鳳山簡易庭101 年度鳳勞簡字第1 號簡易程序第一審判決提起上訴，經本院於民國103 年1 月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴及訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣壹拾參萬零玖佰貳拾元，及自民國一百零一年三月二十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一審及第二審訴訟費用由被上訴人負擔百分之十五，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，或如不許其提出顯失公平者，不在此限：前項事由，當事人應釋明之，民事訴訟法第44
7 條第1 項第3 款、第6 款、第2 項分別定有明文。本件上訴人於原審固曾表明被上訴人承包00室內裝修企業有限公司（下稱00公司）之吊車業務，但未經其同意將其加入玖建公司投保勞工保險（下稱勞保），故已對被上訴人提出偽造文書刑事告訴等情（見原審卷第298 頁）。惟審酌上訴人於原審係以被上訴人未給付伊延長工時（下稱延時）、例假、休假、特別休假之工資，並將其投保勞保薪資高薪低報，違反勞動契約及勞工法令，依勞動基準法（下稱勞基法）第14條第1 項第5 、6 款規定，終止兩造間之勞動契約（下稱系爭契約），並請求工資及資遣費，並非以被上訴人有違法使其加保於玖建公司之情事，主張終止系爭契約及為本件請求。則上訴人於本院上訴後，始以被上訴人有此違法使其加保之情事，據以主張終止系爭契約，實難認係就第一審已提出之攻擊防禦方法為補充。況依勞基法第14條第1 項第6 款事由終止系爭契約，應自知悉其情形之日起，30日內為之。上訴人自承早自於民國100 年9 月20日起即知悉被上訴人違法使其加保乙節（見本院卷第37頁），倘參諸其又無不得自知悉時起之30日內終止系爭契約之情事，且亦查無如不許其於本院提出主張終止契約即有顯失公平之情形，則其遲至上訴後之101 年10月間，始以此事由主張終止系爭契約，除逾越行使終止權之除斥期間外，亦不符上開但書第3 款、第6 款所列情形，核屬新攻擊防禦方法，依法已生失權效果，自不得提出。是上訴人此部分主張，爰不予審酌，合先敘明。
貳、實體部分：
一、上訴人主張：伊自98年9 月11日起受僱於被上訴人，擔任司機一職。又伊於受僱面試時，兩造僅約定月薪新臺幣（下同）50,000元，加班費每小時300 元，其餘就延長工時、例假、休假、特別休假之工資並未約定，亦乏工作規則可悉，且未獲告知往返車程時間不計算加班費。另月休2 日，亦非業界慣例。詎被上訴人於伊任職期間，未將伊往返公司車程時間計入工作時數，致未給付或給付不完全延時工資計234,86
7 元、例假、休假及特別休假之工資合計223,378 元，伊自得依勞基法規定請求上開工資。又被上訴人將伊投保勞保之薪資高薪低報，致伊受有失業給付差額計64,120元之損害，且未給付前開工資，已違反勞動契約及勞工法令，致損害伊權益，伊乃於100 年10月12日依勞基法第14條第1 項第5 款及第6 款規定，發函終止系爭契約，及請求資遣費66,800元，被上訴人並於翌日收受該函，惟未獲置理。爰依系爭契約及勞工退休金條例第12條、勞基法第24條、第39條、就業保險法第38條第3 項等法律關係，聲明：㈠被上訴人應給付上訴人589,16 5元，及自101 年3 月21日起至清償日止，按週年利率5%之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：伊僱用上訴人時，兩造協議基本月薪50,000元，月休2 天，加班費原則上以1 小時300 元計算，當月有國定假日則多休1 日，上訴人往返公司車程時間，並未約定得計入工作時數，且不另行給付例假、休假及特別休假工資，而淡季不出車時，亦不會扣工資，此並為業界慣例。又上開勞動條件並無違反勞基法最低基本薪資之規定。再者，伊應上訴人要求，將其勞保投保薪資高薪低報，上訴人以此為由，主張終止系爭契約，既不合法，其請求資遣費，亦屬無據。另縱認上訴人主張有理由，惟伊曾為上訴人代墊和解金36,000元，此係上訴人發生車禍之個人行為所致，應由上訴人負責賠償，既由被上訴人代墊款項和解，自得以之抵銷上訴人之請求等語置辯，並聲明：㈠上訴人之訴駁回。㈡如受不利益判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、原審經審理結果，就上訴人之請求為全部敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人589,165 元，及自101 年3 月21日起至清償日止按週年利率百分之五之利息。被上訴人則聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠上訴人自98年9 月11日起受僱於被上訴人，擔任司機一職等
，基本月薪50,000元。上訴人於100 年9 月20日因認遭被上訴人解僱而離去職務。
㈡上訴人任職期間，被上訴人為其投保勞保，投保之薪資為21,000元。
㈢上訴人全戶（含其配偶、子女及岳母）為高市林園區列冊第
4 類低收入戶。㈣上訴人於100 年10月13日以被上訴人未給付延時工資、例假
、休假、特別休假等工資及將上訴人薪資以多報少，違反勞基法第14條第1 項第5 款、第6 款規定，向被上訴人終止系爭契約。被上訴人則於100 年10月17日以上訴人違反勞基法第12條第1 項第6 款規定，向上訴人終止系爭契約。㈤兩造於100 年10月11日在高雄市政府勞工局進行調解，並達
成如下結論：⒈資方（即被上訴人，下同）同意勞方（即上訴人，下同）100 年9 月1 日至9 月20日之工資計36,033元，⒉資方同意返還從勞方薪資扣除之勞工退休金（98年9 月11日至98年9 月20日）計17,915元。⒊上述金額合計53,948元，資方將於100 年10月13日前匯入勞方00銀行00分行帳號000000000000帳戶內。⒋資方同意補提勞方勞工退休金( 平均工資為66,800元）共計100,200 元，資方將於100 年11月11日前補提撥至勞方勞工退休金帳戶。⒌上述方案經勞資雙方同意履行並簽署於後，勞資雙方於勞資關係存續期間因給付工資、返還從勞方薪資扣除之勞工退休金、補提撥勞工退休金所衍生之爭議不再有任何異議，但資方未於期限內給付，勞方得逕向法院申請強制執行，上述爭議標的調解成立。另資遣費、預告工資、失業給付差額賠償及加班費部分，無法達成共識，故此部分調解不成立。
㈥被上訴人就兩造上開調解成立部分之款項均已給付完畢，並已補提勞工退休金。
五、本院之判斷：上訴人主張其受僱於被上訴人擔任司機之期間，被上訴人未完全給付延時工資計234,867 元，及例假、休假及特別休假工資計223,378 元，並使其受有失業給付差額64,120元損害，且未給付資遣費66,800元，故訴請給付上開金額等情，惟為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，是本件爭點厥為：㈠上訴人得否請求被上訴人給付延時之工資、例假、休假及特別休假之工資？㈡上訴人於100 年10月13日終止系爭契約是否有效？上訴人得否請求被上訴人給付失業給付差額？㈢上訴人得否請求被上訴人給付資遣費？㈣若上訴人之各請求有據，則被上訴人所為抵銷抗辯，是否有理由？茲分述如下：
㈠上訴人得否請求被上訴人給付延時之工資、例假、休假及特
別休假之工資？⒈按工資由勞雇雙方議定之。但不得低於基本工資。前項基本
工資，由中央主管機關設基本工資審議委員會擬訂後，報請行政院核定之，勞基法第21條第1 、2 項定有明文。又勞雇雙方於勞動契約成立之時，勞工得依雇主所提出之勞動條件決定是否成立契約，勞工如自始對於勞動條件表示同意而受僱，且勞雇雙方約定之薪資，不低於基本工資及以基本工資為基準計算出之例、休假工資、備勤工資及延時工資等之總合，則該工資之約定，自不違反勞基法之規定，雙方均應受其拘束，勞方尚不得更行請求例、休假及備勤工資（最高法院82年度台上字第293 號、85年度台上第1973判決意旨可資參照）。關於勞工應獲得之工資總額，原則上得依工作性質之不同，由勞、雇雙方予以議定，僅所議定之工資數額不得低於行政院勞工委員會所核定之基本工資，此種工資協議方式並不違背勞動基準法保障勞工權益之意旨，且符合公平合理待遇結構，雙方一旦約定即應依所議定之工資給付收受，不得於事後反於契約成立時之合意主張更高之勞動條件（臺灣高等法院暨所屬法院99年法律座談會民事類提案第15號審查意見及研討結果意旨可資參照）。
⒉查，兩造成立系爭契約時，被上訴人已告知上訴人月薪為50
,000元，加班費每小時300 元，月休2 日乙節，為上訴人所自承（見原審卷第206 頁、第4 頁、第106 頁、本院卷一第17頁），堪予認定。其次，證人即被上訴人公司會計（現已離職）000 證述：被上訴人僱用司機底薪為50,000元，加班費每小時300 元，月休2 日，當月有國定假日則多休1 日。
司機請領加班費依據為加班簽單，共三聯，被上訴人、客戶及司機都會留存。加班指超過下午5 時之工作期間。車子出發或往返時間不算加班時間，當初因發生爭議故特別開過會，也知會各個司機，司機是算月薪不是跑趟的，所以車程往返就不另計加班費，只有長途會有3,000 元之補貼，上訴人也知此情。至例假、休假及特別休假部分，業界慣例都是月休2 日，國定假日多休一天等，也沒有司機不滿，因為淡季時司機不必出車，實際上也是休息，並有達成共識等語（見原審卷第206 至208 頁參照）；核與證人即被上訴人之會計（現已離職）000 證述：上訴人擔任司機，加班有工作時間簽單，司機應徵時就有跟老闆協調一個月放假2 天，每個月都依上訴人製作之紀錄表及簽單核算薪水及加班費等語（見原審卷第28 9頁、第292 頁）；及證人即被上訴人之司機戊○○證述：一進公司就告訴司機底薪50,000元、月休兩天、國定假日休1 天，加班1 小時300 元，並以客戶簽單來計算加班費。若去較遠的地方加班，公司一趟補貼3,000 元。請領加班費依據車輛使用紀錄表、廠商簽單，由會計和甲○○（即被上訴人法定代理人）依照上開簽單核算加班費。所謂作業時間是在廠商的作業時間。從公司到廠商及作業結束後自廠商到公司，不會記載在作業使用紀錄表上。因為吊車業界就是如此。公司以月薪計算。做過一次賑災，與被上訴人講好金額，此不算加班費等語（見本院卷一第97至100 頁）其中關於受僱司機工資、延時工資之計算方式及內容互核一致；倘參諸上開證人均曾為上訴人同事，與上訴人並無恩怨，其中000 及000 均於本件訴訟前離職，衡情，並無故為不利於上訴人證述之必要，已堪認上開證人證述內容，可予採信。況上述證人所述，亦與上訴人自承受僱月薪金額、月休
2 日，暨陳稱：薪水含加班費的計算，是透過簽單來確認工作時間範圍，並統計在月報表上，再計算金額發薪等情相符（見原審卷第325 、326 頁），此外，並有上訴人具領加班費之手寫加班簽單附卷可佐（原審卷第333 至335 頁），益堪信上開證人之證述應與事實相符。則依證人證述及上訴人所述情節，足認被上訴人僱用上訴人擔任司機時，已約明月薪50,000元、月休2 日，加班費以廠商簽單為準，並由司機自行記載車輛使用紀錄表與客戶簽單，再交由被上訴人之會計人員核對後，據以核發底薪及加班費，其中工作時間並不包含往返公司車程時間，底薪則包含月休2 日以外之例、休假、特別休假之工資，故被上訴人不另發例、休假、特別休假之工資等情無訛。
⒊審諸被上訴人係從事吊車作業運輸事業，為兩造所不爭執，
又被上訴人僱用司機駕駛吊車載運物品，供應客戶所需。而吊運作業之地點，可能在高雄縣市，亦可能遍及全國各縣市，並因吊運事業之特性，不論日、夜間或例休假日，皆需依客戶需求而排定出車，以求儘速完成作業。是鑑於吊運作業內容，繫諸於客戶需求、司機主觀因素、車行速度、路線選擇、工作進度及其他不可預測狀況因素而影響工時，並無法確實掌握，暨考量工作內容與時間之特殊性並斟酌合理及公平給付工資，應認被上訴人對於其所僱用之司機就薪資結構、例、休假及特別休假及延時加班費工資之給付，另訂計算標準，有其必要性。故被上訴人基於僱用司機之工作性質及需要，約定往返公司車程時間不計入工作時數，月休2 日，並以支付月薪50,000元，即不再另給付例假、休假及特別休假之工資，應屬合理。又上訴人先前曾從事此行業擔任司機多年，對於上開薪資結構內容，應知之甚詳，其既於98年9月間在被上訴人所定聘僱司機之勞動條件下同意受僱，難謂其未同意上述勞動條件。復由上訴人製作99年3 月份加班費計算表之註記欄記載：老闆表示一切加班以客戶時間為準，往返車程並不算入等語（見原審卷第36頁），暨其自承每月均會檢核薪資及加班費是否正確，再向被上訴人法定代理人甲○○及會計反應，如有錯誤，再由被上訴人補發等情（見本院卷二第98頁反面）相互以觀，足見其已知悉被上訴人僱用之勞動條件，係包含往返車程不算入工作時數，且基於上開勞動條件每月核對薪資及加班費之正確性。而按上訴人於受僱2 年期間內，既均未曾因被上訴人未核發往返車程工資或延時、例假、休假或特別休假工資而予以爭執或提出訴訟，請求補發，益堪認兩造就上開勞動條件已達成明示或默示之合意。本件系爭契約既約定以上開勞動條件為內容，參以兩造約定之工資，並未低於基本工資加計假日、延長工時工資之總額之事實，復為上訴人所自承（即原審卷第289 頁），又與勞基法第21條第1 項規定工資由勞雇雙方議定之立法意旨無違，揆諸前揭判決要旨及說明，上訴人自應受上開約定內容之拘束，不得再向被上訴人請求給付車程往返之延長工時之工資及例假、休假及特別休假之工資。從而，上訴人依系爭契約及勞基法第24條、第39條等法律關係，請求被上訴人給付前揭工資，即屬無據。
㈡上訴人於100 年10月13日終止系爭契約是否有效？得否請求
被上訴人給付失業給付差額？⒈按依勞工保險條例第6 條第1 項、第10條第1 項、第11條前
段、第13條第1 項、第14條第1 項之規定，可知雇主有為其員工依當月月薪資總額，依投保薪資分級表之規定，向保險人即勞保局申報投保薪資，辦理勞保之義務。次按被保險人於非自願離職辦理退保當日前3 年內，保險年資合計滿1 年以上，具有工作能力及繼續工作意願，向公立就業服務機構辦理求職登記，自求職登記之日起14日內仍無法推介就業或安排職業訓練，得請領失業給付；符合失業給付請領條件，於失業給付請領期限屆滿前受僱工作，並依規定參加本保險為被保險人滿3 個月以上者，得向保險人申請，按其尚未請領之失業給付金額之50% ，一次發給提早就業獎助津貼；投保單位違反本法規定，將投保薪資金額以多報少或以少報多者，自事實發生之日起，按其短報或多報之保險費金額，處四倍罰鍰，其溢領之給付金額，經保險人通知限期返還，屆期未返還者，依法移送強制執行，並追繳其溢領之給付金額。勞工因此所受損失，應由投保單位賠償之，就業保險法第11條第1 項第1 款、第18條、第38條第3 項亦分別定有明文。再按雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者，勞工得不經預告終止勞動契約，勞基法第14條第1 項第6 款亦定有明文。
⒉本件上訴人主張被上訴人每月給付工資不完全，復將其勞保
高薪低報，已違反勞工法令及勞動契約，乃主張終止系爭契約，請求失業給付差額及資遣費等語，並提出勞工保險被保險人投保資料表（明細）、薪資明細表、勞保局100 年10月21日、101 年2 月6 日保給核字第000000000000、000000000000號函、高雄市政府勞資爭議調解紀錄（見原審卷第25頁、第56頁、第200 頁）為證。而承前所述，兩造所合意約定之工資，並未低於最低基本薪資及加計假日、延時工資之總額，故上訴人不得向被上訴人請求給付延時之工資及例假、休假及特別休假之工資，上訴人以被上訴人不依勞動契約給付上開工資，違反勞基法第14條第1 項第5 款規定，終止系爭契約，自屬無據。其次，兩造既不爭執上訴人月薪50,000元，被上訴人將上訴人投保勞保薪資記載為21,000元，堪認被上訴人確將上訴人之投保薪資高薪低報無訛。被上訴人雖抗辯係因上訴人任職時向會計000表示其在工會投保薪資21,000元，要求在被上訴人也要投保21,000元，俾取得低收入補助，故乃高薪低報云云，並以000 之證述為佐，惟為上訴人所否認。本院審酌上訴人受僱於被上訴人之前，即已多年符合低收入條件而申請補助，有卷附低收入戶證明書可參（見本院卷二第87頁至第93頁）；又依高雄市政府社會局函覆：倘上訴人每月薪資以50,000元計算，將不符列冊低收入戶資格，上訴人及其家庭應計人口若有符合社會救助法第5條、第5 條之及第5 條之3 之情事，並依同法第9 條提出新事證資料佐證，可重新審查其工作能力及收入核定是否符合低收入戶資格等語（見本院卷第44頁），揆諸上訴人申報扶養之人數眾多，有上開低收入戶證明書可稽，堪認上訴人縱使申報薪資50,000元，然若以其家庭應計人口數已達一定人數情形下，仍有機會符合低收入資格，故在被上訴人未證明上訴人係為取得低收入補助而要求高薪低報之情事前，被上訴人此部分抗辯即難採信。再者，上訴人先前在高雄市聯結車駕駛員職業公會投保之月薪為18,300元，並非21,000元，有卷附勞工保險被保險人投保資料表（明細）可稽（見原審卷第12頁），若被上訴人之會計000 係依上訴人要求以在職業公會投保金額投保勞保，理當以18,300元為投保金額，始符事理，惟被上訴人竟以21,000元投保，故被上訴人以000之證述，抗辯其高薪低報，係應上訴人之要求所為云云，亦難遽信。此外，審酌被上訴人發給上訴人之薪資表列載上訴人月薪50,000元，扣繳勞保費為637 元，核與以最高投保勞保薪資43,900元以上級距投保之勞工應扣繳勞保費65 9元金額相近，故上訴人主張其不知被上訴人以21,000元投保，其於97年發生職災，亦不可能要求僅投保21,000元，而係被上訴人自行以上開金額投保等語，核與常情無違，應較可採。參以兩造既不爭執上訴人前於100 年9 月20日以為已遭被上訴人解僱而離職，嗣於本件訴訟中，兩造均同意不再主張被上訴人有於該日單方終止系爭契約之意思表示（見原審卷第
328 頁、本院卷一第35頁）等情相互以觀，足見上訴人於10
0 年9 月20日離去職務時，系爭契約尚存在。然被上訴人未依勞工保險條例第10、13、14條規定，按上訴人月薪依投保薪資分級表規定，向勞保局申報投保薪資，以辦理勞保手續，自屬違反該勞工法令，故上訴人於100 年10月12日依勞基法第14條第1 項第6 款規定，向被上訴人寄發信函以終止系爭契約，該函並於同月13日經被上訴人收受（見原審卷第24
9 頁），自發生終止契約之效力。至被上訴人於100 年10月17日以上訴人無正當理由繼續曠職3 日或1 個月曠工達6 日為由，據以主張終止已失效力之系爭契約，則屬無據。
⒊末者，被上訴人將上訴人投保勞保薪資高薪低報，致上訴人
無從依其實際月薪50,000元領取失業給付（暨含失業後申請提早就業獎助津貼），而僅得依投保薪資21,000元領取失業給付（含第一個月失業給付及其後因申請提早就業獎助津貼）計58,800元，有前開勞保局100 年10月21日、101 年2 月
6 日函文附卷可稽（見原審卷第199 頁、第200 頁），自生損害上訴人權益。故上訴人主張因被上訴人之高薪低報行為，致受有失業給付差額損失，其得依就業保險法第38條第3項規定，請求失業給付（含因提早就業而領取津貼損失）64,120元【計算式：（43,900元×80 %×1 個月+43,900 元÷
2 ×80% ×5 個月）-58,800 元=35,120 元+87,800 元-58800元=64,120 元】，即屬有據。參以被上訴人對上訴人主張失業給付損失若屬有據，則對上訴人請求之上開失業給付損失金額不爭執（見本院卷二第72頁）相互以觀，故上訴人依上開規定，請求被上訴人給付失業差額64,120元，係屬有據。
㈢上訴人得否請求被上訴人給付資遣費？
按勞工依勞動基準法第14條終止勞動契約者，雇主應依左列規定發給勞工資遣費：一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿1 年發給相當於1 個月平均工資之資遣費。二、依前款計算之剩餘月數，或工作未滿1 年者，以比例計給之。未滿1 個月者以1 個月計。為勞基法第14條第4 項、第17條所規定。又勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞基法第14條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1 年發給二分之一個月之平均工資，未滿1 年者，以比例計給；最高以發給6 個月平均工資為限，不適用勞基法第17條之規定，勞工退休金條例第12條亦定有明文。本件上訴人依勞基法第14條第1 項第6 款規定終止系爭契約既屬合法，參以上訴人係94年7 月1 日勞退新制施行後之98年9 月11日始受僱於被上訴人，則其請求資遣費即應依勞工退休金條例第12條第1 項之規定計算。而觀兩造不爭執上訴人於終止系爭契約前6 個月之平均工資為66,800元（見原審卷第328 頁、本院卷一第55頁、卷二第72頁），則上訴人自98年9 月11日至100 年10月13日終止系爭契約止，其工作年資為2 年，依勞工退休金條例第12條第1 項規定，其得請求之資遣費為66,800元【計算式：66,800元×
2 ÷2 ＝66,800元，】，且此金額之計算，亦為被上訴人所不爭執（見本院卷二第72頁）。故上訴人依勞動契約關係及勞工退休金條例第12條規定，請求上訴人給付上開資遣費，洵屬有據。
㈣被上訴人所為之抵銷抗辯是否有理由？
被上訴人抗辯縱使上訴人之請求有理由，惟伊曾為上訴人代墊和解金36,000元，亦得主張抵銷云云。而查，被上訴人於
100 年4 月15日就上訴人與訴外人000 於99年12月5 日發生車禍糾紛事件成立調解時，為上訴人支付和解金36,000元予
000 乙節，有卷附調解書附件可稽（見原審卷第231 頁），並為上訴人所不爭執（見本院卷二第44頁反面），堪信被上訴人支付和解金36,000元之事實為真。惟審酌上訴人受雇主即被上訴人指示駕駛車輛執行業務，以獲取客戶報酬，係屬為擴大雇主利潤之行為，其在執行業務中發生車禍，倘參諸並無證據顯示該車禍係出於上訴人故意招致，衡情，應認上訴人因車禍而需賠償費用，係屬上訴人執行業務時因公支出費用較為合理。此參諸被上訴人不爭執證人000 證述：司機在外面因公支出就由被上訴人給付，上訴人去年發生車禍，後來達成和解，調解書上36,000元是被上訴人出的，被上訴人之後不會向上訴人追討這筆錢等語（見原審卷第20 7頁、第208 頁）；暨被上訴人在支付上開金額後之相當期間內，非但未曾以代墊和解金為由，請求上訴人返還款項，亦不曾於理賠後，自上訴人薪資中扣除所謂之代墊金額等情以觀，足見被上訴人當時亦認上訴人係屬因公而發生此筆費用，故同意由被上訴人支付至明。綜上，應認被上訴人已同意由其負擔和解費用，且捨棄請求上訴人給付和解金之權利。從而，被上訴人於本件訴訟中，再就其已同意負擔之和解金，請求上訴人給付，顯屬無據，故其主張以上開金額互為抵銷，同屬無據。
六、綜上所述，上訴人本於系爭契約、就業保險法第38條第3 項及勞工退休金條例第12條等法律關係，請求被上訴人給付失業差額損失64,120元、資遣費66,800元，共計130920元，及自101 年3 月21日起至清償日止，按週年利率5%計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。逾此以外所為請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2 項所示。至於上訴人請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，經核於法並無不合（惟原審漏未駁回假執行之聲請），上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又本院為終審法院，原審漏未駁回假執行聲請部分，本院不另為諭知，併予指明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第450 條、第449 條第1 項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 2 月 20 日
勞工法庭 審判長法 官 李昭彥
法 官 張茹棻法 官 楊淑珍以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 103 年 2 月 20 日
書記官 陳瑩萍