臺灣高雄地方法院民事判決 101年度建簡上字第3號上 訴 人即被上訴人 合仲科技有限公司法定代理人 葉家景訴訟代理人 唐小菁律師被 上訴人即 上訴人 海軍左營後勤支援指揮部法定代理人 李允中訴訟代理人 劉嘉裕律師複 代理人 孫紹浩律師訴訟代理人 謝孟璇律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國101 年3 月28日本院高雄簡易庭100 年度雄簡字第24號第一審判決提起上訴，本院於民國102 年3 月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決命上訴人海軍左營後勤支援指揮部給付超過新臺幣貳拾叁萬叁仟零貳拾壹元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用負擔之裁判，均廢棄。
上開廢棄部分，上訴人合仲科技有限公司第一審之訴駁回。
上訴人海軍左營後勤支援指揮部其餘上訴駁回。
上訴人合仲科技有限公司之上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人海軍左營後勤支援指揮部負擔百分之五十五，餘由上訴人合仲科技有限公司負擔。
事實及理由
一、上訴人即被上訴人合仲科技有限公司（下稱合仲公司）起訴主張：
㈠緣對造上訴人海軍左營後勤支援指揮部（下稱海軍指揮部）
舉辦「左營廠區弱電系統檢修工程」（下稱系爭工程）之公開招標程序，合仲公司參與投標，於民國99年2 月24日得標，兩造遂訂立工程採購契約（下稱系爭契約），由合仲公司向海軍指揮部承攬系爭工程，約定總價為新臺幣（下同）3,750,000 元，履約期限以工作天計算工期，自開工日起50日竣工。
㈡合仲公司履約過程中，發現海軍指揮部提供之圖說ES等相關
圖面與現場實際狀況不符，既有管路無法連結至電信手孔，既設之電信手孔亦無管路達內燃機場，無法施工，需由海軍指揮部辦理變更設計，合仲公司乃於99年5 月19日致函海軍指揮部申請停工，海軍指揮部嗣於99年7 月9 日函覆依系爭契約第7 條第3 項第1 款第4 目之約定，同意系爭工程自99年6 月2 日起停工，待完成契約變更設計後再復工。惟截至99年12月1 日，停工已達6 個月，海軍指揮部仍未完成契約變更設計，亦未通知合仲公司復工，合仲公司遂於99年12月
2 日致函海軍指揮部，依系爭契約第21條第10項第3 款之約定，終止系爭契約。系爭契約既因可歸責於海軍指揮部之事由而終止，合仲公司自得依系爭契約第21條第14項之規定，請求海軍指揮部返還自工程款扣除之履約保證金57,086 元；又如附表二所示之材料，業經合仲公司交予海軍指揮部收受，海軍指揮部應按工程明細表所示之金額，加計百分之5之營業稅給付合仲公司，惟海軍指揮部短計106,648 元，加計百分之5 之營業稅（即106,648 ×1.05＝111,980 ，小數點以下4 捨5 入），及系爭契約如未終止，合仲公司預期之利潤11,198元（工程款百分之10，111,980 ×10% ＝11,198
） ，海軍指揮部尚應給付合仲公司123,178 元（111,980＋11,198＝123,178 ）；另合仲公司因停工而延長營造綜合保單之保險期間，支出保險費2,000 元，亦得依系爭契約第21條第10項第3 款、第13條第5 項之約定請求海軍指揮部給付；系爭契約終止時合仲公司尚有部分工項未施作，此部分原訂工程款為384,924 元，合仲公司因系爭契約終止未能獲得此部分工程款預期百分之10之利潤，即所失利益為38,492元，均得依系爭契約第21條第10款第3 項之規定，請求海軍指揮部賠償。
㈢因海軍指揮部「舊設備分歧器故障導致影像不清」，合仲公
司受海軍指揮部委任，於99年6 月11日代僱工調整視訊支出工資4,725 元（含稅）；又海軍指揮部舊有分歧器浸水，而向合仲公司購買熱縮套管22支，合仲公司亦受海軍指揮部委任，於99年12月13日、14日、15日代為僱工處理浸水及調整視訊支出工資及五金另料，合計17,850元（含稅），合仲公司施作「舊設備分歧器故障導致影像不清」、「熱縮套管」工項之工資，均應由海軍指揮部負擔。縱認兩造就此部分之意思表示並未合致，合仲公司已代海軍指揮部僱工施作，海軍指揮部無法律上原因受有利益，應返還相當於工資之不當得利。
㈣合仲公司施作之AC路面，於系爭工程於99年6 月2 日停工前
已經海軍指揮部驗收計價，經海軍指揮部使用後有瀝青混凝土低陷之情形，合仲公司於99年12月14日修補，支出工料費用29,400 元 ，依系爭契約第15條第8 項之約定，亦應由海軍指揮部負擔。
㈤工程明細表「二、左營廠第四台訊號改善」之「港務隊- 分
遣隊-12 號塢訊號改善」部分工項，「AC/RC 開挖、打鑿及復原」，原定數量100 米，實際施作數量143 米，「AC/RC路面復原」，原訂數量50米，實際施作數量113 米，均超過系爭契約約定數量百分之10，就超過百分之10部分，海軍指揮部應辦理契約變更增加契約價金，海軍指揮部拒絕配合辦理契約變更，係以不正當方法阻止條件成就，視為條件已成就，合仲公司應得依系爭契約第3 條第2 項之約定，請求海軍指揮部給付25,542元、44,892元，加計百分之5 營業稅，合計為73,956元。
㈥工程明細表就「二、左營廠第四台訊號改善」之「港務隊-
分遣隊-12 號塢訊號改善」部分工項，漏列警示帶、回填沙、廢土運棄、五金另料之項目，此部分均為合仲公司施工所必要，合仲公司均已支出，自得依系爭契約第4 條第3 項之約定，以契約變更增加契約價金，海軍指揮部拒絕配合辦理契約變更，係以不正當方法阻止條件成就，視為條件已成就，參酌系爭工程劍龍營區之單價，警示帶部分，每米以4 元計算，合仲公司施作143 米，共572 元；回填沙每立方米以1,162 元計算，合仲公司施作26立方米，共30,212元；廢土運棄以21,000元計算；五金另料以20,605元計算，加計百分之5 營業稅，總計為76,008元【（572 ＋30,212＋21,000＋20,605 ）×1.05＝76,008】。
㈦爰依系爭契約第3 條第2 項、第4 條第3 項、第13條第5 項
、第15條第8 項、第21條第10項第3 款、同條第14項之約定、承攬契約、不當得利之法律關係、民法第505 條之規定，提起本訴，並於原審聲明：海軍指揮部應給付合仲公司422,
695 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。
二、海軍指揮部則以：㈠合仲公司因無法購得系爭契約工程明細表項次一、編號1 至
6 之材料（如附表一所示），請求海軍指揮部同意其以同等品替代，海軍指揮部同意後，合仲公司未檢附規格、功能、效益及價格比較表供海軍指揮部審查，經海軍指揮部委請台灣區電信工程工業同業工會協助審查結果，認附表一所示之材料，國內有進口代理商可供貨，合仲公司提供之同等品不符合系爭契約第20條第4 項第3 款「較契約原標示者更優或對機關更有利」之約定，合仲公司無正當理由不履行契約，海軍指揮部依系爭契約第21條第1 項第8 款約定，以99年12月17日海營工產字第0000000000號函文通知合仲公司終止系爭契約，合仲公司於同年月20日收受，海軍指揮部依系爭契約第14條第3 項第4 款約定，原得不予發還因系爭契約終止而未完成部分佔系爭契約金額比率計算之履約保證金57,086元（計算式：未完成部分570,863 元/ 契約金額3,750,000×履約保證金375,000=57,086），惟因合仲公司已將履約保證金全額領回，海軍指揮部遂自應給付之工程款扣除57,086元，僅給付合仲公司781,928 元。合仲公司雖以99年12月2日（99）仲字第0000000 號函文通知海軍指揮部，依系爭契約第21條第10項第3 款約定，終止系爭契約，然海軍指揮部同意合仲公司依系爭契約第7 條第3 款約定自99年6 月2 日起停工之事由，係因合仲公司申請以同等品交付及其審查文件無法備齊所致，非可歸責於海軍指揮部，合仲公司終止契約並不合法。
㈡系爭契約之工程明細表並非工料分列計價，附表二所示之項
目，合仲公司僅交付材料，並未施作，屬半成品，海軍指揮部依系爭契約第5 條第1 項第2 款第3 目之約定，以複價百分之40計之，並無短付之情形。
㈢系爭工程停工非可歸責於海軍指揮部，因停工延長保險期間之保險費用，自不得請求海軍指揮部給付。
㈣系爭工程因海軍指揮部終止契約而未施作之工項，既未經合
仲公司施作，合仲公司自不得請求利潤，縱合仲公司得請求之，因工程明細表所列之「承商利潤、管理費」之項目，合計百分之10，尚有屬於勞務對價之「管理費」，不全係「利潤」，合仲公司自不得依同業利潤表請求百分之10之利潤。
㈤合仲公司施作「舊設備分歧器故障導致影像不清」、「熱縮
套管」之工項，乃系爭工程施工期間，海軍指揮部另委請合仲公司報價後施作，合仲公司當時提出之報價，已包含工資，自不得嗣後再以報價不含工資為由，請求海軍指揮部給付工資17,850元、4,725 元。
㈥合仲公司本應在驗收時提出合於契約要求之標的，若有缺失
，應予改正，合仲公司就驗收前瀝青混凝土低陷之瑕疵為修補，因此支出之費用，自應由合仲公司自行承擔，況且依系爭契約第16條約定，系爭工程驗收後，合仲公司仍應負2 年保固責任，保固期間內瑕疵修復所需費用概由合仲公司負擔。合仲公司因修復瀝青混凝土低陷支出工料費用29,400元，自不得請求海軍指揮部負擔。
㈦對於工程明細表「二、左營廠第四台訊號改善」之「港務隊
- 分遣隊-12 號塢訊號改善」部分工項，「AC/RC 開挖、打鑿及復原」，原定數量100 米，實際施作數量143 米，「AC/RC 路面復原」，原訂數量50米，實際施作數量113 米，均超過系爭契約約定數量百分之10等情，並無爭執，然合仲公司本應按圖施作，不得請求加價。
㈧工程明細表就「二、左營廠第四台訊號改善」之「港務隊-
分遣隊-12 號塢訊號改善」部分工項，雖未列警示帶、回填沙、廢土運棄、五金另料之項目，然依工程圖說編號E1「草地開挖詳圖」、「AC路面開挖詳圖」所示，此部分應由合仲公司負責施作，依系爭契約第4 條第3 項約定，合仲公司不得據以請求加價；依系爭契約第20條第2 項約定，合仲公司亦不得自行變更契約請求警示帶、回填沙、廢土運棄、五金另料之費用等語，資為抗辯，並於原審聲明：合仲公司之訴駁回。
三、原審審理結果，認合仲公司之請求為一部有理由，一部無理由，判決海軍指揮部應給付合仲公司285,717 元，及自起訴狀繕本送達翌日（即100 年7 月30日）起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，駁回合仲公司原審其餘之請求，並依職權宣告假執行。合仲公司、海軍指揮部均提起上訴，合仲公司上訴聲明：㈠原判決不利合仲公司部分廢棄。㈡海軍指揮部應再給付合仲公司136,978 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。
海軍指揮部答辯聲明：上訴駁回。海軍指揮部上訴聲明：㈠原判決不利海軍指揮部部分廢棄。㈡前開廢棄部分，合仲公司第一審之訴駁回。合仲公司答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事實：㈠海軍指揮部舉辦系爭工程之公開招標程序，合仲公司參與投
標，於99年2 月24日得標，兩造遂訂立系爭契約，由合仲公司向海軍指揮部承攬系爭工程，約定總價為3,750,000 元，履約期限以工作天計算工期，自開工日起50日竣工。
㈡系爭工程自99年6 月2 日起停工，截至99年12月1 日海軍指揮部仍未完成契約變更設計，亦未通知合仲公司復工。
㈢系爭契約終止後，海軍指揮部自工程款扣除履約保證金57,086元後，給付合仲公司3,179,137 元。
㈣工程明細表「二、左營廠第四台訊號改善」之「港務隊- 分
遣隊-12 號塢訊號改善」部分工項，「AC/RC 開挖、打鑿及復原」，原定數量100 米，實際施作數量143 米，「AC/RC路面復原」，原訂數量50米，實際施作數量113 米，均超過系爭契約約定數量百分之10。
㈤附表二所示之材料，業經合仲公司交予海軍指揮部收受。
五、本件爭點：㈠合仲公司終止系爭契約，是否合於系爭契約第21條第10項第
3 款之約定？合仲公司能否依據系爭契約第21條第14項之約定，請求海軍指揮部返還自工程款扣除之履約保證金57,086元？海軍指揮部抗辯依系爭契約第14條第3 項第4 款之約定，不予發還履約保證金，有無理由？㈡附表二所示之材料於系爭契約終止後，應如何結算計價？海
軍指揮部於結算時，是否短計111,980 元（含稅）？如有短計之情，合仲公司就此部分能否請求利潤？如可，利潤比例為若干？㈢合仲公司是否因停工而延長營造綜合保單之保險期間，支出
保險費2,000 元？能否依系爭契約第21條第10款第3 項、第13條第5 項之約定，請求海軍指揮部給付？㈣系爭契約終止時合仲公司尚有部分工項未施作，此部分原訂
工程款為384,924 元，合仲公司因系爭契約終止未能獲得此部分工程款之預期利潤為若干？合仲公司能否依系爭契約第21條第10款第3 項之約定，請求海軍指揮部賠償所失利益38,492元？㈤合仲公司施作「舊設備分歧器故障導致影像不清」、「熱縮
套管」等工項，與海軍指揮部間之法律關係為何？合仲公司請求工資4,725 元、17,850元，有無理由？㈥合仲公司修復瀝青混凝土低陷支出工料費用29,400元，能否
依系爭契約第15條第8 項之約定，請求海軍指揮部負擔？㈦工程明細表「二、左營廠第四台訊號改善」之「港務隊- 分
遣隊-12 號塢訊號改善」部分工項，「AC/RC 開挖、打鑿及復原」、「AC/RC 路面復原」之實際施作數量超過系爭契約約定數量百分之10，合仲公司能否請求海軍指揮部給付25,542元、44,892元，並加計營業稅？㈧工程明細表就「二、左營廠第四台訊號改善」之「港務隊-
分遣隊-12 號塢訊號改善」部分工項，是否有漏列警示帶、回填沙、廢土運棄、五金另料之項目之情形？此部分是否為施工所必要？合仲公司是否已經支出？能否依系爭契約第4條第3 項之約定，以契約變更增加契約價金？如可，此部分項目應如何計算價款？合仲公司主張參酌劍龍營區之單價，有無理由？
六、得心證理由：㈠合仲公司終止系爭契約，是否合於系爭契約第21條第10項第
3 款之約定？合仲公司能否依據系爭契約第21條第14項之約定，請求海軍指揮部返還自工程款扣除之履約保證金57,086元？海軍指揮部抗辯依系爭契約第14條第3 項第4 款之約定，不予發還履約保證金，有無理由？⒈合仲公司主張系爭工程因海軍指揮部提供之圖說ES等相關
圖面與現場不符，既有管路無法連結至電信手孔，需海軍指揮部變更設計後始能繼續施工，因而向海軍指揮部申請停工，海軍指揮部並同意自99年6 月2 日起停工之事實，業據其提出合仲公司99年5 月19日（99）仲第0000000 號函、海軍指揮部99年7 月9 日海營工產字第0000000000號函為證（原審卷一第36至39頁），並為海軍指揮部所不爭執，應堪信為真實。
⒉海軍指揮部雖以停工原因除上述情事外，尚有合仲公司無
法購得附表一所示之材料，請求海軍指揮部同意其以同等品替代之事由云云為辯，並以海軍指揮部99年7 月9 日海營工產字第00000000000 號函附「承商疑義澄覆說明表」為據，然海軍指揮部該函文乃一併函覆合仲公司99年5 月14日、19日及27日（99）仲字第980128、0000000 、9905
146 號函，而合仲公司99年5 月14日（99）仲第0000000號函謂：附表一所示之材料，國內僅有2 家代理廠商，且報價不合理，請求海軍指揮部同意以同等品替代方案進行按裝交貨等語，並未表示向海軍指揮部申請停工；合仲公司99年5 月19日（99）仲第0000000 號函謂：以系爭工程需變更設計為由，向海軍指揮部申請停工等語，亦未提及有關附表一所示之材料，請求海軍指揮部同意以同等品代替方案進行審查之情；嗣合仲公司99年5 月27日（99）仲字第0000000 號函則係因海軍指揮部並未回覆合仲公司上述2 函文，而再度致函海軍指揮部，均有函文附卷可稽（原審卷一第139 、140 、142 至144 頁）。據此，合仲公司並未以附表一所示之材料，擬以同等品替代方案進行審查為由，向海軍指揮部申請停工，至為顯然。再者，觀之系爭契約第7 條第3 項第1 款、第2 款約定：「契約履約期間有下列情形之一（且非可歸責於廠商），致影響進度網圖要徑作業之進行，而需展延工期者... 」、「前目事故之發生，致契約全部或部分必須停工時，廠商應於停工原因後消滅後立即復工。其停工及復工，廠商應儘速向機關提出書面報告」等語；系爭契約第20條第4 項約定：「契約約定之採購標的，其有下列情形之一者，廠商得敘明理由，檢附規格、功能、效益及價格比較表，徵得機關書面同意後，以其他規格、功能及效益相同或較優者代之... 」等語，可見，系爭契約第7 條第3 項第1 款、第2 款約定工程停工與系爭契約第20條第3 項約定履約標的變更，乃屬二事，亦即廠商請求機關同意變更採購標的，未必符合停工、展延工期之要件。合仲公司主張附表一所示之材料，國內僅有2 家代理廠商，且報價不合理，而請求海軍指揮部同意以同等品替代方案按裝交貨，僅係依系爭契約第20條第4 項之約定，請求海軍指揮部同意變更採購標的，並無關於停工，不能僅因海軍指揮部99年7 月9 日海營工產字第00000000000 號函附「承商疑義澄覆說明表」項次1 記載海軍指揮部同意合仲公司以其他規格、功能及效益相同或較優者代之，而認同為系爭契約停工之事由，海軍指揮部此部分抗辯，並無足採。系爭工程停工之事由，僅係海軍指揮部提供之圖說ES等相關圖面與現場不符，既有管路無法連結至電信手孔，需海軍指揮部變更設計後始能繼續施工而已，別無其他事由，系爭工程因可歸責於海軍指揮部之事由而停工，應可認定。
⒊按系爭契約第21條第10項第3 款約定，因可歸責於機關之
情形，機關通知廠商部分或全部暫時執行（停工），暫時執行期間累計逾__個月（由機關於招標時合理訂定，如未填寫，則為6 個月）者，廠商得通知機關終止或解除部分或全部契約，並得向機關請求賠償因契約終止或解除而生之損害。系爭工程因海軍指揮部提供之圖說ES等相關圖面與現場不符，既有管路無法連結至電信手孔，需海軍指揮部變更設計後始能繼續施工，因可歸責於海軍指揮部之事由，系爭工程自99年6 月2 日起停工乙節，已如前述，而截至99年12月1 日海軍指揮部仍未完成契約變更設計，亦未通知合仲公司復工，更為兩造所不爭執，是系爭工程停工已達6 個月，則合仲公司以99年12月2 日（99）仲第字0000000 號函向海軍指揮部表示終止系爭契約，核屬有據。海軍指揮部於99年12月2 日收受上開函文後，始以99年12月2 日海營工產字第0000000000號函表示預於翌日召開工程協調會，研擬契約終止事宜，有限時掛號函件執據、函文在卷可憑（原審卷一第160 至162 頁），堪認合仲公司終止系爭契約之意思表示於99年12月2 日到達海軍指揮部，已生其效力。
⒋海軍指揮部雖執台灣區電信工程工業同業公會審查結果，
認合仲公司就附表一所示之材料所提供之產品不符合系爭契約第20條第4 項第3 款約定，並以99年12月17日海營工產字第0000000000號函通知合仲公司終止系爭契約，然合仲公司前以99年12月2 日（99）仲第字0000000 號函向海軍指揮部表示終止系爭契約，同日到達海軍指揮部，已生終止之效力，海軍指揮部嗣後所為終止系爭契約之意思表示，自不生終止之效力。甚且，海軍指揮部前於99年7 月
9 日已同意合仲公司就附表一所示之材料提出相同或較優之產品供為審查，系爭契約此部分之採購標的，業已合意變更系爭契約原定「更優」或「更有利」之替換標準。海軍指揮部應從速依變更後標準審查，惟合仲公司早於99年
5 月中旬已將同等品比較表及型錄送海軍指揮部審核，海軍指揮部延至99年11月始委由台灣區電信工程工業同業公會審查（原審卷二第119 至162 頁、原審卷一第91頁），顯見係海軍指揮部拖遲審查合仲公司提供之替代品，且海軍指揮部囑由上開同業公會依變更前之「更優」或「更有利」標準審查，亦與兩造變更後之合意內容不符，合仲公司應無無正當理由不履行契約之情形。且縱使合仲公司提供之替代品不符系爭契約之要求，海軍指揮部亦應通知合仲公司補正，如合仲公司拒予補正或不能補正，海軍指揮部始得解除或終止此部分契約。據上，海軍指揮部主張其得依系爭契約第21條第1 項第8 款約定終止系爭契約，洵屬無據，其所為終止之意思表示無從合法生效。
⒌按系爭契約第21條第14項約定：廠商依契約規定通知機關
終止或解除部分或全部契約後，應即將該部分工程停工，負責遣散工人，撤離機具設備，並將已獲得支付費用之所有物品移交機關使用；... 。機關應儘快依結算結果付款；如無系爭契約第14條第3 款情形，應發還保證金。又按系爭契約第14條第3 項第4 款約定：因可歸責於廠商之事由，至部分終止或解除契約者，依該部分所占契約金額比率計算之保證金；全部終止或解除契約者，全部保證金，不予發還。系爭契約係因可歸責於海軍指揮部之事由而停工，並因停工逾6 個月，海軍指揮部仍未完成變更設計，合仲公司始終止系爭契約，已敘如前。海軍指揮部抗辯系爭契約因可歸責於合仲公司之事由而部分終止，依系爭契約第14條第3 項第4 款之約定，合仲公司所繳納之履約保證金得部分不予發還云云，要非有理。海軍指揮部逕自應給付之工程款中扣除履約保證金57,086元，於法無據，合仲公司自得請求海軍指揮部返還之。
㈡附表二所示之材料於系爭契約終止後，應如何結算計價？海
軍指揮部於結算時，是否短計111,980 元（含稅）？如有短計之情，合仲公司就此部分能否請求利潤？如可，利潤比例為若干？按系爭契約第5 條第1 項第2 款第3 目約定：估驗已完成施工者為限，如另有規定其半成品或進場材料得以估驗計價者，從其規定。... 。半成品或進場材料得以估驗計價之情形：本工程計價時成品以百分之80列計，半成品以百分之40列計。合仲公司主張：因工程明細表係以工料分列方式計價，其內關於附表二所示之材料之價格，並不包含工資，故系爭契約終止後結算，不得僅以百分之40計價，惟海軍指揮部否認之，並以前揭情詞為辯。觀之工程明細表「四、旗津廠第四台訊號改善」部分（原審卷一第54、55頁），除附表二所示之材料外，所列「管路打鑿及復原」、「路面復原」、「廢土運棄」、「五金另料」、「配管及配線處理」之項目，均無關於附表二所示材料之施作，衡情，如工程明細表有工料分列計價之情形，則應尚有施作附表二所示材料之勞務項目才是，豈有僅列材料而無與之對應之勞務項目之理。可見，系爭工程明細表並非工料分列方式計價，海軍指揮部抗辯合仲公司僅交付附表二所示之材料，並未施作，屬半成品，依系爭契約第5 條第1 項第2 款第3 目約定，以複價百分之40計之，並無短付之情形，堪予採認。合仲公司主張海軍指揮部於結算時未按工程明細表全額計價，而短計111,980 元（含稅）云云，並無可採，其請求海軍指揮部給付短計之金額及利潤，均非有理，不應准許。
㈢合仲公司是否因停工而延長營造綜合保單之保險期間，支出
保險費2,000 元？能否依系爭契約第21條第10款第3 項、第13條第5 項之約定，請求海軍指揮部給付？合仲公司主張因停工而延長營造綜合保單之保險期間，其支出保險費2,000 元，固提出營造綜合保險批單為證（原審卷一第56頁) 。惟系爭契約第13條第5 項約定：保險期限應自開工日起至甲方（即海軍指揮部）驗收合格之日止，不論工程契約所訂工作天或日曆天，乙方（即合仲公司）均應自行審慎估算，如在實際工程完工驗收合格前保險期限已屆滿，乙方應予續保，未續保者則停止該契約估驗計價，如發生意外或災害須賠償者，由乙方支付賠償款，並得由乙方未領之待付契約款代為付給或其他乙方相關款項付給。其保險如非可歸責於乙方之原因而續保者，經乙方申請，甲方核可後付給，有系爭契約在卷可查。是以，系爭工程完工並驗收合格前，合仲公司均有加保之義務，縱遇有停工或展延工期之情形亦同，合仲公司因而增加保險費之支出，應不能認屬因契約終止所生之損害。惟系爭工程係因可歸責於海軍指揮部之事由而停工，已如前述，依系爭契約第13條第5 項約定，停工期間之保險費自應由海軍指揮部負擔，是以，合仲公司依系爭契約，請求海軍指揮部給付保險費2,000 元，應有理由。
㈣系爭契約終止時合仲公司尚有部分工項未施作，此部分原訂
工程款為384,924 元，合仲公司因系爭契約終止未能獲得此部分工程款之預期利潤為若干？合仲公司能否依系爭契約第21條第10款第3 項之約定，請求海軍指揮部賠償所失利益38,492元？合仲公司提出之結算驗收證明書載明之「承商利潤、管理費」按百分之10計算（原審卷一第216 頁) ，堪認合仲公司承攬系爭工程，本可獲得預期利潤，則因系爭契約終止，合仲公司未能繼續施作，就尚未施作部分，自有預期利潤未能獲得之所失利益。兩造就尚未施作部分之工程款為384,924元之事實，並無爭執（原審卷二第191 頁）。結算驗收證明書既將承商利潤、管理費並列，以百分之10計算，而管理費應為勞務對價，非屬利潤範疇，合仲公司提出同業利潤表主張所失利益為淨利率百分之10，尚非可採，本院認扣除管理費後，利潤以百分之5 計算，較為適當。是此，合仲公司得請求未能施作賸餘工項之所失利益應為19,246元（384,924×5%＝19,246，小數點以下4 捨5 入），逾此範圍之請求，則無理由。
㈤合仲公司施作「舊設備分歧器故障導致影像不清」、「熱縮
套管」等工項，與海軍指揮部間之法律關係為何？合仲公司請求工資17,850元、4,725 元，有無理由？⒈合仲公司主張因海軍指揮部「舊設備分歧器故障導致影像
不清」，合仲公司受海軍指揮部委任，於99年6 月11日代僱工調整視訊支出工資4,725 元（含稅）乙情，固有施工日報表為憑（原審卷一第58頁），海軍指揮部雖無爭執「舊設備分期器故障導致影像不清」之事實，然施工日報表僅載明施工項目，並未記載代為僱工之情，而依兩造訂立系爭契約，由合仲公司承攬系爭工程之情形，且兩造就此新增部分，並未另訂書面契約，或有事證足認改以委任方式約定之，衡情兩造應係循系爭契約之模式，由合仲公司承攬此部分工項，而僱工施作，海軍指揮部抗辯此部分為系爭承攬範圍外，另由合仲公司承攬等語，應較可信。合仲公司承攬「舊設備分歧器故障導致影像不清」之工項，固無報價單提出，然此應屬非受報酬即不為完成其工作者，視為允與報酬之情形，合仲公司完成工作，自得請求海軍指揮部給付相當之報酬，參酌99年6 月11日施工日報表記載「萬赫×2 人」（原審卷一第58頁），合仲公司依以萬赫視訊工程有限公司請款單（原審卷一第64頁）所載之工資單價，每日2 人工資4,500 元，請求海軍指揮部給付99年6 月11日調整視訊之報酬4,725 元（含稅，即4,500×1.05＝4,725 ），應認有據。
⒉合仲公司另主張海軍指揮部舊有分歧器浸水，而向合仲公
司購買熱縮套管22支，共15,400元，海軍指揮部並委任其於99年12 月13 日、14日、15日代為僱工處理浸水及調整視訊支出工資及五金另料，合計17,850元（含稅）等情，固有施工日報表、報價單為憑（原審卷一第59、61至63頁），然合仲公司並未提出兩造約定代為僱工之證據，而合仲公司提供熱縮套管並進行施作，與合仲公司依系爭契約自行提供材料施作之情形無異，海軍指揮部抗辯此部分為承攬關係，應值憑採。參酌附表二所示之材料，亦係以材料名稱列於工程明細表，實則包含材料費用及施作報酬，況且，合仲公司係承攬分歧器浸水之工項，並提供熱縮套管為材料，並非僅出售熱縮套管予海軍指揮部，既已事前提出報價，並可確認之施作數量（即熱縮套管22支），如報價未包含施工報酬，豈會不於報價時告知或於報價單載明之，合仲公司所提出「熱縮套管」報價單，難認僅有材料費用，而不包含施作報酬，合仲公司主張其代海軍指揮部僱工施作「熱縮套管」，請求海軍指揮部給付工資，自非有理，不應准許。
⒊兩造就施作「舊設備分歧器故障導致影像不清」、「熱縮
套管」等工項，既有承攬關係存在，則海軍指揮部受領合仲公司施作之此部分工程，即非無法律上原因，合仲公司依據不當得利之法律關係請求返還上開工項費用，亦不得准許，附此敘明。
㈥合仲公司修復瀝青混凝土低陷支出工料費用29,400元，能否
依系爭契約第15條第8 項之約定，請求海軍指揮部負擔？合仲公司主張其施作之AC路面，於系爭工程於99年6 月2 日停工前已經海軍指揮部驗收，經海軍指揮部使用後有瀝青混凝土低陷之情形乙節，並提出工程估驗單為證，然工程契約設有估驗款之約定者，於估驗時僅須查驗是否達給付估驗款之條件，與部分驗收尚有不同，此由系爭契約第5 條第1 項第2 款約定估驗款，另於系爭契約15條約定驗收，可見一斑。合仲公司提出估驗日期99年4 月15日起至99年5 月16日止之工程估驗單，僅能證明兩造依系爭契約第5 條第1 項第2款之約定辦理估驗，無法據以認定海軍指揮部於停工前已就AC路面驗收之事實，觀之99年12月10日驗收紀錄記載AC路面驗收時有塌陷之情形（原審卷一第211 頁），倘如合仲公司所主張，AC路面於停工前業經海軍指揮部驗收云云，則豈有嗣於99年12月10日復行驗收之理。是以，海軍指揮部抗辯AC路面未於99年6 月2日 停工前經海軍指揮部驗收，應可認定。據此，AC路面於驗收前之危險，自應由合仲公司負擔，要無系爭契約第15條第8 項約定之適用，合仲公司支出修復瀝青混凝土低陷支出工料費用29,400元，即不得依系爭契約第15條第8 項之約定，請求海軍指揮部負擔。
㈦工程明細表「二、左營廠第四台訊號改善」之「港務隊- 分
遣隊-12 號塢訊號改善」部分工項，「AC/RC 開挖、打鑿及復原」、「AC/RC 路面復原」之實際施作數量超過系爭契約約定數量百分之10，合仲公司能否請求海軍指揮部給付25,
542 元、44,892元，並加計營業稅？⒈系爭契約第4條第2項固有約定：契約所附供廠商投標用之
工程數量清單，其數量為估計數，除另有規定者外，不應視為廠商完成履約所須供應或施作之實際數量。然此乃針對廠商承攬施作數量範圍之約定，並非謂廠商應無償供應或施作，況且系爭契約第3 條第2 項已另約定：採契約價金總額結算給付者，工程之個別項目實作數量較契約之工程數量清單所定數量增減達百分之10以上時，其逾百分之10之部分，得依原契約單價以契約變更增減契約價金。可見，縱屬廠商應施作之數量較工程數量清單為多，仍得於數量增加達百分之10以上時，就逾百分之10之部份，請求機關辦理契約變更增加契約價金。至於系爭契約第4 條第
3 項約定「... 仍應由廠商負責供應或施作，不得據以請求加價」，係針對「未列入工程數量清單之項目」，與施作數量增加之情形有別，海軍指揮部以合仲公司應按圖施作，不得請求加價云云為辯，並無可採。
⒉工程明細表「二、左營廠第四台訊號改善」之「港務隊-
分遣隊-12 號塢訊號改善」部分工項，「AC/RC 開挖、打鑿及復原」，原定數量100 米，實際施作數量143 米，「AC/RC 路面復原」，原訂數量50米，實際施作數量113 米，均超過系爭契約約定數量百分之10，乃兩造所不爭執之事實，合仲公司主張「AC/RC 開挖、打鑿及復原」超過百分之10部分，金額為25,542元；「AC/RC 路面復原」超過百分之10部分，金額為44,892元，海軍指揮部並未爭執。
合仲公司以99年5 月27日（99）仲字第0000000 號函請求海軍指揮部就施作數量逾契約所定數量百分之10以上部分追加預算，海軍指揮部99年7 月9 日海營工產字第00000000000 號函附「承商疑義澄覆說明表」予以拒絕等情，均有函文在卷可佐（原審卷一第143 至147 頁) ，合仲公司主張海軍指揮部拒絕配合辦理契約變更，係以不正當方法阻止條件成就，依民法第101 條第1 項視為條件已成就，合仲公司請求海軍指揮部給付25,542元、44,892元，加計百分之5 營業稅，合計為73,956元【（25,542＋44,892）×1.05＝73,956，小數點以下4 捨5 入】，應予准許。
㈧工程明細表就「二、左營廠第四台訊號改善」之「港務隊-
分遣隊-12 號塢訊號改善」部分工項，是否有漏列警示帶、回填沙、廢土運棄、五金另料之項目之情形？此部分是否為施工所必要？合仲公司是否已經支出？能否依系爭契約第4條第3 項之約定，以契約變更增加契約價金？如可，此部分項目應如何計算價款？合仲公司主張參酌劍龍營區之單價，有無理由？⒈觀之工程明細表就「二、左營廠第四台訊號改善」之「港
務隊- 分遣隊-12 號塢訊號改善」部分工項，並未列警示帶、回填沙、廢土運棄、五金另料之項目，且未於其他項目中編列，而工程圖說編號E1「草地開挖詳圖」、「AC路面開挖詳圖」均有標示，有工程明細表及圖說附卷可參。
依系爭契約第4 條第3 項約定，此部分項目固仍應由合仲公司施作，惟工程明細表既未將上開項目列入，即構成系爭契約第4 條第3 項所約定「確認屬漏項且未於其他項目中編列者，得以契約變更增加契約價金」，海軍指揮部認無給付此部分工程款之義務，即拒絕配合辦理契約變更，核係以不正當方法阻止條件成就，依民法第101 條第1 項應視為條件已成就。
⒉工程明細表「二、左營廠第四台訊號改善」之「港務隊-
分遣隊-12 號塢訊號改善」部分工項，於系爭契約終止後結算數量與系爭工程明細表相符，有結算明細表存卷可證（原審卷一第215 頁），合仲公司施作此部分工項，既經海軍指揮部驗收，應與圖說相符，則合仲公司雖未提出單據，仍堪認其已施作，並支出此部分費用。合仲公司主張參酌劍龍營區之單價計算，海軍指揮部亦無意見（本院卷第87頁背面）。工程明細表「二、左營廠第四台訊號改善」之「港務隊- 分遣隊-12 號塢訊號改善」部分工項，其中「AC/RC 開挖、打鑿及復原」，實際施作數量143 米，乃兩造所不爭執之事實。參酌系爭工程劍龍營區之單價，警示帶部分，每米以4 元計算，合仲公司施作143 米，共
572 元；劍龍營區部分開挖43米使用回填沙8 立方米，依比例計算此部分開挖143 米所需回填沙約26.6立方米（14
3 ÷43×8 ＝26.6，小數點第2 位以下4 捨5 入），合仲公司主張使用回填沙26立方米，應為可採，每立方米比照劍龍營區之單價1,162 元計算，共30,212元（1,162 ×26＝30,212）；廢土運棄部分21,000元，業據合仲公司提出晉億環保實業有限公司請款明細為憑（原審卷一第69頁），自可足採認；五金另料部分，參酌劍龍營區開挖43米使用五金另料1 式為6,196 元，依比例計算此部分開挖143米所需五金另料1 式為20,605元（6,196 ÷43×143 ＝20,605，小數點以下4 捨5 入），合計因工程明細表漏列警示帶、回填沙、廢土運棄、五金另料之項目，金額合計為72,389（572 ＋30,212＋21,000＋20,605＝72,389），合仲公司請求海軍指揮部給付，加計百分之5 營業稅，合計為76,008【72,389×1.05＝76,008，小數點以下4 捨5 入】，應予准許。
七、綜上所述，合仲公司依系爭契約第3 條第2 項、第4 條第3項、第13條第5 項、第21條第10項第3 款、同條第14項及承攬契約之法律關係，請求海軍指揮部給付自工程款扣除之履約保證金57,086元、因停工延長保險期間之保險費2,000 元、因系爭契約終止所失利益19,246元、施作「舊設備分歧器故障導致影像不清」工項工程款4,725 元、「AC/RC 開挖、打鑿及復原」、「AC/RC 路面復原」施作數量逾百分之10部分之工程款73,956元、漏列「警示帶、回填沙、廢土運棄、五金另料」工項之工程款76,008元，合計233,021 元，及自起訴狀繕本送達翌日（即100 年7 月30日）起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，並無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分判命海軍指揮部給付，尚有未洽。海軍指揮部上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰予以廢棄改判，如主文第二項所示。至於合仲公司上訴意旨就原審駁回其請求部分指摘原判決不當，及海軍指揮部就上述應予准許部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，均無理由，應予駁回。
八、據上論結，本件海軍指揮部上訴為一部有理由、一部無理由，合仲公司上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3項、第449 條第1 項、第450 條、第79條、判決如主文。
中 華 民 國 102 年 4 月 11 日
民事第二庭 審判長法 官 甯 馨
法 官 張俊文法 官 陳宛榆以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 102 年 4 月 11 日
書記官 莊正彬┌────────────────────────────┐│附表一：電話系統 │├──┬─────────────────────────┤│編號│名稱 │├──┼─────────────────────────┤│ 1 │16迴路類比單機內線卡 │├──┼─────────────────────────┤│ 2 │16迴路數位內線卡 │├──┼─────────────────────────┤│ 3 │8迴路外線卡 │├──┼─────────────────────────┤│ 4 │光纖控制卡 │├──┼─────────────────────────┤│ 5 │擴充櫃連結控制卡 │├──┼─────────────────────────┤│ 6 │電源供應器 │└──┴─────────────────────────┘┌────────────────────────────┐│附表二：旗津廠第四台訊號改善 │├──┬─────────────────────────┤│編號│名稱 │├──┼─────────────────────────┤│ 1 │幹線專用放大器 │├──┼─────────────────────────┤│ 2 │AC-60V10A 電源供應器 │├──┼─────────────────────────┤│ 3 │電源貫入器 │├──┼─────────────────────────┤│ 4 │3"5.5mmPVC管 │├──┼─────────────────────────┤│ 5 │半英吋單股防腐型同軸訊號電纜線 │└──┴─────────────────────────┘