臺灣高雄地方法院民事判決 101年度建字第116號原 告 行政院國軍退除役官兵輔導委員會岡山榮譽國民之
家法定代理人 張國教訴訟代理人 蔡淑媛律師被 告 弘晨營造工程股份有限公司法定代理人 柯博雄當事人間請求給付保固保證金等事件，本院於民國102 年6 月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣柒佰捌拾貳萬貳仟玖佰陸拾伍元，及自民國一百零一年十月四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
（一）原告行政院國軍退除役官兵輔導委員會岡山榮譽國民之家辦理「岡山榮家功能調整及資源共享設施環境總體營造中租（98-102）計畫工程」（下稱系爭工程）招標案，於民國99年7 月5 日開標，經被告以新臺幣（下同）157,000,000 元得標，雙方簽訂工程契約（下稱系爭契約）。其中系爭契約第7 條第1 項第1款失智專區原約定應於「100 年4 月30日」前竣工並取得使用執照（下稱系爭執照）。嗣因系爭工程第3 次變更設計新增項目，新增項目展延工程5 日至100 年05月05日，再因政府「五都合併」政策之故，縣市合併後權責主管機關「高雄市政府消防局」現勘有差異，需重新檢討設置消防安全設施設備並依法辦理變更設計，以通過查驗獲取使用執照，被告遂依系爭契約第條7 條第4 項第1 款第4 目之規定提送申請展延工期48天（日曆天），嗣經原告移請監造單位「羅燦博建築師事務所」審查後，建議同意延展42天日曆天，故原告於報請行政院退除役官兵輔導委員會後，同意延展工期，即「失智專區」應於「100 年6 月16日」前竣工並取得使用執照。
（二）被告於原告核予延展工期42天至100 年6 月16日前竣工並取得使用執照並無異議，其於提出展延48天工期時均已預定該次變更設計所需之施工工期，及辦理消防檢查取得使用執照之天數，此可觀諸被告所提出之第1次 消防變更設計圖新增設備施作工期表及監造單位「羅燦博建築師事務所」之設計變更工期審查意見可稽。經查，依系爭工程契約第7 條第1 項之履約期限原約定：失智專區應於「100 年4 月30日」前竣工並取得使用執照，嗣經延展至「100 年6 月16日」，則依上開履約期限之規定已載明於100 年6 月16日前峻工「並」取得使用執照，亦即必須於期限前竣工並取得使用執照，始符合契約之約定，而被告卻遲至100年8 月1 日始取得系爭執照，足認系爭工程已逾契約履約期限無疑。次按，系爭契約第17條第1 項規定：
逾期違約金，以日為單位，廠商如未依照契約規定期限竣工，應按逾期日數，每日依契約價金總額千分之二計算逾期違約金。是以，原告遂依系爭契約第17條第1項 規定，每日依契約價金總額千分之二計算逾期違約金，故自100 年6 月17日至100 年7 月31日止共44天，按日以265,630 元計算逾期違約金（按失智專區工程款132,815,041 元×0.2% =265,630 元），共計11,687,720元。
（三）又查，被告因上開履約爭議事件前於100 年10月間申請行政院公共工程委員會採購申訴審議委員會調解，雙方經調解3 次後仍無共識而調解不成立，未料，於調解期間被告因資金問題週轉不靈致諸多工程停工，原告多次聯繫並通知被告繼續後續履約，均未獲置理。依系爭契約第21條第1 款規定：廠商未依規定履約，自接獲機關書面通知次日起10日內或書面通知所載較長期限內，仍未改正者，機關得以書面通知廠商終止契約之部分或全部。經查，被告經原告於101 年4月9 日以書面通知其履約，迄至原告於101 年4 月23日發函前均未履約，故依法終止系爭契約。再依系爭契約第21條第4 像規定：契約經第1 款規定或因可歸責於廠商之事由終止或解除者，機關自通知廠商終止或解除契約日起，扣發廠商應得之工程款包括尚未領取之工程估驗款、全部保留款等，並不發還廠商之履約保證金。又依系爭契約第14條規定：廠商於履約標的完成驗收付尾款前應繳納保固保證金。而依工程投標須知第45項、第47項規定，保固保證金為800 萬元、驗收合格10內繳納或由履約保證金轉付。經查：被告迄至起訴前對於系爭工程款實領金額為149,430,345元，尚有保留款7,864,755 元未領，原告前於101 年4月間因被告無法繼續履約而洽請華南銀行金華分行取回履約保證金400 萬元。然查，被告履約逾期已遭原告計算逾期罰款11,687,720元，及被告應繳納而未繳納之保固保證金800 萬元，迄今均未繳納，依系爭契約第17條第3 項規定：逾期違約金之支付，機關得自應付價金中扣抵，其有不足者，得通知廠商繳納或自保證金扣抵。從而，原告上開得請求之款項共計19,687,720 元，扣除被告尚未領取之保留款7,864,755元及原告已受領之履約保證金400 萬元，合計被告應再給付原告7,822,965 元。為此，爰依系爭契約第14條第1 項、第17條第1 項、第3 項等規定請求被告給付7,822,956 元及其利息。
（四）被告雖略以：該公司遲至100 年8 月1 日取得「失智專區使用執照」，不應歸責於被告。被告向高雄市政府消防局申報第2 次查驗，嗣經高雄市政府消防局以
100 年5 月30日函要求原告辦理變更設計，再行申請查驗，其中第5 項「原核准消防圖說儲藏室用途，經勘查現場為諮詢室、觀護室、準備室…等用途」認此部份非被告之權責，是因此所致之工程延期，依契約第7 條第4 項第1 款第4 目規定，乃屬非可歸責於被告之事由云云。然查：失智專區於第1 次消防查驗後，係經高雄市政府消防局要求新增消防安全設備12 項，故辦理變更設計，經被告依契約第7 條第4 項第1款第4 目規定：因辦理變更設計或增加工程數量及項目，辦理延展工期之聲請。嗣經被告提出展延48天工期，然經原告及監造建築師審查後准予延長42天工期，依被告所提出之第1 次消防變更設計圖新增設備施作工期表，其期間自5 月6 日至6 月16日，均已預定該次變更設計所需之施工工期，及辦理消防檢查、取得使用執照之天數，其中消防檢查請照作業所需之天數為14天，請領使用執照作業所需天數亦為14天，等待公文時間為5 天，然消防檢查及請領使照部分時間有同步重疊7 天進行，故請照作業時間應預計為26天，所列缺失改善時間為14天，亦與消防檢查可重疊11天進行，然被告卻以：須原告辦理契約變更設計後方能施作、消防會勘後才能用印等為由，致其未能於100年6 月16日前取得使用執照，為不可歸責於被告之事由，而依契約第7 條第4 項第1 款第4 目：非可歸責於廠商辦理變更設計者，得為展延工期之申請之規定，亦應不計工期云云。然查，原告前既已依契約第7條第4 項第1 款第4 目規定核准展延42天工期，則被告自應於展延工期之期限內竣工並取得使用執照，豈有再依契約第7 條第4 項第1 款第4 目規定主張不可歸責之事由，而主張不計入逾期罰款，是以，被告辯稱逾期取得系爭執照係不可歸責於廠商，顯無理由。
（五）本件被告於100 年5 月4 日弘營字岡榮第000000000函，向原告申請展延48天工期，依其說明內容3載明：
爰依契約第7 條第4項第1 款第（4 ）號：「因辦理變更設計或增加工程數量及項目」（非可規責於廠商）」申請延展使用執照取得期限，並申請展延工期48 天，經原告送請監造單位羅燦博建築師事務所審查後，羅建築師以100 年5 月4 日羅建（100 ）字第0116號函回覆原告，經其審查及修正被告所提出之工期，其建議展延42個日曆天，即「失智專區應於100 年6 月16日前竣工並取得使用執照」。嗣經羅燦博建築師事務所於100 年5 月11日行文被告，要求被告於100 年5月13日前提出相關工作管制表，並加強管制執行以如期取得使用執照，及於100 年5 月16日發函通知被告於100 年5 月19日前提報使照請領管制表。被告遂於
100 年5 月12日以弘營字岡榮第0000000000 號 函提出自100 年5 月5 日申報竣工後各項應領用執照預定工作管制表、及於100 年5 月18日以弘營字岡榮第0000000000 號函提出自100 年5 月6 日迄6 月16日取得使用執照各項工作預定管制表。原告基於對羅燦博建築師事務所委託監造之信任及尊重專業，以及高雄市政府消防局要求新設消防安全設備之事實，與依系爭契約第7 條第4 項第1 款第4 目：因辦理變更設計或增加工程數量及項目之規定，同意核予展延工期42天，展延基準日自100 年5 月6 日起算，「忘我園區工程」應於100 年6 月16日前竣工並取得使用執照，此有原告100 年5 月13日岡榮秘字第0000000000號函可稽。由上開雙方往來函文及監造單位審查之函文內容，均可認定本件原告同意展延至100 年6 月16日止之期限係指：竣工並取得使用執照之日期無疑，而非僅指竣工日期而已。
（六）末查，被告辯稱竣工與取得使用執照為二回事，依契約第17條第1 項前項規定，違約金係規定未依照契約規定期限竣工者，自應適用竣工乙事，非關取得使用執照乙節云云。然查：本件系爭工程契約第7 條第1項之履約期限原約定：失智專區應於「100 年4 月30日」前竣工並取得使用執照。嗣經延展至「100 年6月16日」，則依上開履約期限之規定已載明於100 年
6 月16日前竣工「並」取得使用執照，亦即必須於期限前竣工並取得使用執照，始符合契約之約定，而被告卻於100 年8 月1 日始取得失智專區之使用執照，足認本件工程已逾契約履約期限無疑。再則，系爭契約第7 條既已明定履約期限係以取得使用執照為準，自應以竣工及取得使用執照條件成就之時日作為判斷本件工程有無逾期，而非僅以峻工日期判斷有無逾期，實不得予以割裂而有不同之解釋，倘如被告所述係以竣工日期作為有無逾期之判斷，則被告雖於履約期限內竣工，卻無法於期限內完成驗收或請領使用執照，能否認被告並未逾期? 倘認被告所述為可採，則系爭契約何必約定被告應於100 年6 月16日前竣工並取得使用執照? 而「並取得使用執照」一詞豈非屬贅文而無意義? 是以，原告依系爭契約第17條第1 項規定，每日依契約價金千分之二計算逾期違約金，故自100年6 月17日至100 年7 月31日止共44天，按日以265,
630 元計算逾期違約金，共計11,687,720元，並無何違誤之處。
二、被告辯稱：
（一）第2 次消防查驗經高雄市政府消防局以100 年5 月30日高市消防預字第0000000000號書函通知查驗結果為不符合規定，並列有6 項缺失，而缺失第1 項及第3項乃因查驗前一晚測試時未復歸，查驗當場即已改善完成；缺失第4 項，由消防設備師解釋後亦審核通過，無庸修改；缺失第6 項乃係消防圖說與給排水管線重疊，經與消防設備師討論後將撒水頭降低至排水管下修正完成。故缺失第1 、3 、4 、6 項之修正，均無礙應於100 年6 月16日竣工之規定。
（二）而上揭第5 項缺失則先由建築師與消防設備師和高雄市政府消防局進行溝通，嗣確定仍應先辦理變更設計，方能再申請消防查驗。而辦理變更設計部分係原告之權責，非屬被告義務，被告僅能按圖施作，於原告變更圖說期間，自不應計算工程。而原告於100 年6月17日方完成圖面變更送審程序，而高雄市政府消防局係於100 年6 月30日審查通過，此有高雄市政府消防局100 年6 月30日高市消防預字第0000000000號書函說明一可稽。由於原告完成圖面變更送審之100 年6月17日，已逾100 年6 月16日之竣工期日，原告竟仍要求被告應於100 年6 月16日取得使用執照，顯然強人所難。故被告無法於100 年6 月16日取得使用執照，顯非可歸責於被告。
（三）上揭第5 項缺失變更圖面設計之內容，乃係將晤談室、觀護室、準備室…等居室用途變更為儲藏室，現場隔間結構並無改變。而被告依圖施工時之配置圖即係晤談室、觀護室、準備室…等居室，並非儲藏室，此有未變更前之配置圖可稽，否則嗣後何以僅需將居室用途標示變更為儲藏室，無需為任何隔間之更動，圖面設計即通過審核。是被告將上揭第5 項缺失之勘查現場標示為晤談室、觀護室、準備室…等居室，實乃依圖施工之結果，惟此一按圖施工結果與高雄市政府消防局原核准之消防圖說不符，自非屬被告責任。故原告變更圖面設計及送審之期間，對被告自應不計工期。
（四）另一方面，原先高雄市政府消防局所認之缺失第2 項，經出示「財圖法人消防安全中心基金會函」證明現場安裝之定址式火警探測器功能較為先進，可節省故障汰換及模組設定之費用，且經高雄市政府消防局要求原告至消防局確認同意接受此形式之定址式探測器無誤，無需更換設備即予審核通過，故缺失第2 項，不應被認定為缺失。
（五）綜上，原告之主張為無理由，請求駁回原告之訴。
三、兩造爭執及不爭執事項：
（一）不爭執事項：
1.被告於99年7 月5 日以157,000,000 元得標承攬原告發包之系爭工程，並簽訂系爭契約，依系爭契約第7條第1 項約定「失智專區」履約期限應於100 年4 月30日完工並取得使用執照，俟兩造合意展延工期至100年6 月16日。
2.被告於100年8月1日取得「失智專區」使用執照。
3.迄至本件起訴前，被告已實領149,430,345 元工程款，尚有工程保留款7,864,755 元未領取。
4.原告已於101 年4 月間自華南商業銀行金華分行取回履約保證金4,000,000 元。
（二）爭執事項：
1.被告於100 年8 月1 日取得「失智專區」使用執照，是否已逾系爭契約履約期限？若是，被告是否具有可歸責事由？
2.原告得否終止系爭契約？系爭契約是否已合法終止？
3.原告請求被告給付逾期違約金及保固金，有無理由？若有，原告尚得請求給付之金額為何？
四、本院得心證之理由：
（一）被告經合法通知，未於言詞辯論期日到庭，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
（二）證人羅燦博到庭證稱：「變更設計如果是非可歸責於被告公司，就可以不計入工期，該100 年6 月16日的日期是包括變更設計後並竣工取得使用執照，本件被報公司送第二次消防申報後，消防局查驗又發現新的問題，就要求做第二次消防變更，當初是以4 月8 日第一次查驗來做預計，5 月2 日圖面核准開始施作，5月18日提出第二次消防申報，5 月24日查驗又發現一些缺失還要變更，6 月17日重新第二次消防變更設計。」、「第二次查驗共主要有四個缺失，其中有兩個要變更，缺失的部分要歸責於被告公司，但變更設計的部分是屬於認定的問題，就不能歸責於被告公司，後來事務所就配合現場做第二次設計變更。被告公司在3 月底就準備申報竣工，但因為這些變更流程，拖到8 月1 日才取得執照。這兩項需要變更設計的是針對警報偵測器的型號認定有落差，所以消防局認為要變更設計。第二次變更只針對消防設備，消防審查有分設計的消防設備師及申報完工的消防設備師，申報的部分由被告公司委託，依照圖施作完成，三次申報都是被告公司委託的設備師所申報，他們在7 月4 日第三次申報，7 月5 日查驗又有一些缺失，是現場的缺失，屬於工程本身的問題，7 月12日複驗合格，7月13日就馬上申請使用執照。」、「100 年5 月24日消房局查驗不符中有六項，其中四項是缺失，另外兩項即編號二跟五部分是跟設計有關。」、「問（提示
100 年1 月18日原告提出之證二、證三，即本院卷第
109 、110 頁）被告公司有無因第二次變更設計而申請延展工程？）以條文來看是屬於工程缺失，即可歸責於被告公司的瑕疵，所以不應予以展延）。」等語（見本院卷第155 頁至第157 頁），足見被告於100年5 月4 日申請展延時，原告經證人羅燦博之建議及預期，乃同意將原竣工並取得系爭執照日期展延至同年6 月16日，此已考量被告施工期間，是被告以需原告變更設計後始能施工為抗辯，尚不足取。況依證人羅燦博所證，被告於100 年5 月24日消防局查驗時仍有屬於被告應施作而未完善之缺失（即本院卷第108頁第1 、3 、4 、6 項所列之缺失），而該等缺失與變更設計並無關聯，是被告所辯顯不足取。
（三）被告既已逾期且屬可歸責於被告之事由，而被告經原告於101 年4 月9 日以書面通知履約卻未履約，原告因此依系爭契約第21條第4 項約定終止契約，自屬有據。原告自得向被告請求逾期之違約金。
（四）依系爭契約第17條第1 項約定，原告得按逾期日數依契約價金總額千分之二計算違約金，故自100 年6 月17日至100 年7 月31日，按每日265,630元（計算式：
132,815,041 ×0.2%=265,630）計算，原告可請求被告給付之違約金共11,687,720元（計算式：265,630×44=11,687,720 ）。再依系爭契約第14條約定，被告應繳保證金800 萬元，但被告迄未繳納，則原告依系爭契約第17條第3 項約定，得自應付價金中扣抵，從而，原告本得請求被告給付之款項為19,687,720元（即11,687,720+8,000,000=19,687,720 ），扣除被告尚未領取之保留款7,864,755 元，及原告已受領之履約保證金400 萬元，原告尚可向被告請求7,822,965元（計算式：19,687,720-7,864,755-4,000,000=7,822,965 ）。
（五）綜上所述，原告之主張為理由，應予准許。
五、據上論結：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385 條第1 項前段、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 6 月 18 日
民事第二庭 法 官 張俊文以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 6 月 18 日
書記官 林宛儀