臺灣高雄地方法院民事判決 101年度建字第53號原 告 勝榮營造有限公司法定代理人 盧清池訴訟代理人 楊申田律師
吳淑靜律師被 告 台灣中油股份有限公司法定代理人 林聖忠訴訟代理人 陳三兒律師上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國102年7月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣壹仟叁佰貳拾貳萬叁仟肆佰伍拾元，及自民國一０一年二月九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之八十七，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣肆佰肆拾萬柒仟捌佰壹拾柒元供擔保後，得假執行，被告如以新臺幣壹仟叁佰貳拾貳萬叁仟肆佰伍拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、本件原告起訴時，被告之法定代理人為朱少華，嗣於本院審理中變更為林聖忠，並聲明承受訴訟，有經濟部101 年6 月26日經人字第00000000000 號函影本為憑（本院卷一第96、97頁），核無不合，應予准許。
二、原告主張：原告標得被告「大林煉油廠E 區至G 區跨越尚承鋼鐵公司管架新建工程」（工程案號：KDB0000000，下稱系爭工程），兩造並於民國98年11月6 日簽訂工程採購契約（下稱系爭契約），約定總價新臺幣（下同）57,500,000元，履約期限240 日曆天、開工日期98年12月9 日。系爭工程包括「大林煉油廠E 區至尚承鋼鐵鍋爐房」部分（下稱E 區部分）、「尚承鋼鐵鍋爐房至大林煉油廠G 區」部分（下稱G區部分）；E 區部分原告於99年6 月間完工，同年7 月5 日移交被告使用，G 區部分原告於99年10月5 日完工，被告於同年11月30日開始使用。系爭工程結算總價58,957,665元（含稅），被告僅付44,272,794元，尚餘14,684,871元（下稱系爭工程款）、物價調整款488,812 元（含稅，下稱系爭物調款）未付，原告請求被告辦理驗收，並給付系爭工程款，被告無故不辦理驗收，亦不給付系爭工程款、系爭物調款，係以不正當行為阻其付款條件之成就，應視為已驗收，付款條件成就，被告應給付系爭工程款、系爭物調款，為此依系爭契約之法律關係，提起本訴，並聲明：㈠被告應給付原告15,173,683元，及其中14,684,871元自起訴狀繕本送達翌日起，其餘488,812 元自101 年8 月15日起，均至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。㈡願供擔保，聲請宣告假執行。
三、被告則以：㈠系爭工程結算總價58,957,665元，被告固僅付44,272,794元
，然尚未給付系爭工程款、系爭物調款，係因原告施作系爭工程有附表所示之缺失，且逾期完工，被告得主張減價驗收，或以修補必要費用、損害賠償、逾期違約金等債權，與原告之系爭工程款、系爭物調款債權互為抵銷，詳述如下：
㈡附表編號1 部分：
⑴系爭工程圖說所示之基樁應含18支鋼線，原告使用之基樁
僅含16支鋼線，與系爭契約之約定不符（下稱系爭基樁瑕疵），被告考量基樁已深埋於地下，要求原告拆除重作有困難且費用甚鉅，故依系爭契約第5 條第1 項約定，減價百分之60辦理驗收，該工程項目之報酬為10,396,656元，應減價百分之60，即6,237,994 元。
⑵依瑕疵擔保、不完全給付之法律關係，原告應償還修補費用或賠償損害756,550 元。
⑶依系爭契約第5 條第1 項約定，原告應給付被告減價金額
、修補費用金額合計百分之10之懲罰性違約金，即699,45
4 元【（6,237,994 ＋756,550 ）×10% ＝699,454 】。⑷依系爭契約第12條第19項第4 款、第16條第5 項約定，被
告為檢驗原告使用基樁之鋼線數量，支出基樁開挖費146,
380 元、檢驗費6,300 元，亦得請求原告負擔之。㈢附表編號2 部分：
原告施作E 區部分之圍牆空心磚，與系爭契約約定之型式不符，經被告要求改善，仍未改善，嗣原告同意扣款，原告既未依約施作，被告得不予給付此部分報酬29,580元，設若原告仍得請求，亦因空心磚型式不符，屬不完全給付，被告如要使之符合系爭契約約定之型式，將須花費相當於原定報酬金額之費用，且有價值之損害，得請求相當於此工程項目報酬29,580元之損害賠償。
㈣附表編號3 部分：
原告於99年10月5 日申報竣工後，經被告勘驗，有補漆、現場環境未整理完成之情形，被告檢退竣工申請，原告嗣又提出竣工要求，惟仍有全面性油漆修補、連接板變形、構件吊裝變形須矯正、構材未依標準圖施工隨意切割未按圖施工、基礎螺栓未全面採重型螺栓之瑕疵（下稱油漆修補等瑕疵），被告以99年10月11日、20日工程備忘錄通知原告限期改善，原告未於期限內改善之，被告因而另行委由第三人改善支出修補費用139,672 元（110,885 ＋28,787＝139,672 ），依民法第493 條規定，得請求原告償還修補油漆修補等瑕疵之必要費用，或依民法第227 條、第495 條第1 項規定得請求原告賠償此部分費用之損害。
㈤附表編號4 部分：
原告施工時如有損及工程以外之地形地物，本應依約負責修補，惟原告施工時破壞尚承公司廠區內之鋼筋混凝土鋪設（下稱地下鋪設），未予修補，屬不完全給付，應賠償被告因此支出之修補費用140,912 元。
㈥逾期完工部分：
系爭工程原訂履約期限為240 日曆天，開工日期98年12月9日，期間歷經2 次變更，追加工期20日曆天，預定竣工日期為99年8 月26日，原告雖於99年10月5 日申報竣工，然經查驗，原告並未依約施作完成，經通知改善，仍未處理，被告自行僱工改善，方於100 年1 月17日改善完成。是原告實際完工期間應為100 年1 月17日，扣除第1 、2 、3 次停工展延工期20日、14日、11日，共45日不計逾期日數，原告逾期
101 日，應按系爭工程結算總價50,330,219元之千分之1 計算每日違約金，逾期101 日之違約金合計為5,083,352 元（50,330,219÷1,000 ×101 ＝5,083,352 ）。
㈦系爭工程款、系爭物調款，經減價、抵銷後，已無餘額，縱
原告尚有餘額得為請求，依系爭契約，原告亦應出具發票，以利被告核銷，被告於原告提出請款發票前，得為同時履行抗辯等語，資為抗辯，並答辯聲明：⒈原告之訴駁回。⒉如受不利判決，願供擔保，聲請宣告免為假執行。
四、兩造不爭執事實：㈠原告承攬系爭工程，總價57,500,000元，履約期限240 日曆
天、開工日期98年12月9 日，嗣經兩造於99年7 月22日、10
0 年6 月24日辦理變更追加，金額為58,957,665元（含稅，稅前56,150,157元），共追加工期20日曆天，竣工日期應為99年8 月26日。
㈡系爭工程經第1 、2 、3 次停工，分別得展延工期為20日、14日、11日，共45日曆天。
㈢於被告抗辯減少報酬前，被告就系爭工程尚有系爭工程款即
14,684,871元（含稅）；系爭物調款即488,812 元（含稅），合計15,173,683元（含稅）未給付。
㈣系爭工程圖說所示之基樁應含18支鋼線，原告使用之基樁僅含16支鋼線。
㈤E 區部分於99年7 月5 日移交被告使用。
五、本件爭點：㈠原告使用之基樁僅含16支鋼線，被告可否請求減少報酬？是
否逾除斥期間？如可請求減少報酬，金額為若干？可否另請求修補費用或損害賠償756,550 元、違約金、基樁開挖費146,380 元、檢驗費6,300 元？被告是否有與過失？㈡原告可否請求E 區部分圍牆之報酬？原告是否同意被告扣款
？被告可否請求損害賠償29,580元？㈢被告就油漆修補等瑕疵可否請求修補必要費用139,672 元？㈣被告可否請求修復尚承公司廠區內之地下鋪設之損害賠償14
1,054 元？㈤原告有無逾期完工情事？如有，被告得請求之違約金為若干
？㈥被告上述債權時效是否完成？是否適於抵銷？經減價、抵銷
後，原告尚得請求之金額為若干？被告可否以原告並未提出發票，主張同時履行抗辯？
六、得心證理由：㈠原告使用之基樁僅含16支鋼線，被告可否請求減少報酬？是
否逾除斥期間？如可請求減少報酬，金額為若干？可否另請求修補費用或損害賠償756,550 元、違約金、基樁開挖費146,380 元、檢驗費6,300 元？被告是否與有過失？⒈按承攬人不於前條第1 項所定期限內修補瑕疵，或依前條
第3 項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬。但瑕疵非重要，或所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者，定作人不得解除契約，民法第494 條定有明文。又按系爭契約第5 條第1 項約定：驗收結果與規定不符，而不妨礙安全及使用需求，亦無減少通常效用或契約預定效用，經本公司（即被告）檢討不必拆換、更換，或拆換、更換確有困難，或不必補交者，必要時得予減價驗收。採減價驗收者，其不符項目標的除按本公司核定之造價與契約價金之差價扣減外，並處以減價金額10% 之違約金。系爭契約第5 條第1 項約定「減價驗收」，於原告完成之工作有瑕疵之情形，與民法第
494 條規定之「請求減少報酬」，性質並無不同，觀之民法第493 條、第494 條規定並未以另有約定者除外之，堪認「減價驗收」僅為民法第494 條請求減少報酬規定之重申，於適用上，仍不能排除民法第493 條規定，亦即，必須被告之瑕疵修補請求權不能實現時，始得減價驗收，否則將使民法強制承攬人修補之規範功能盡失。是以，被告縱依系爭契約第5 條第1 項主張減價驗收，亦同受民法第
514 條之規範，核先敘明。⒉原告使用之基樁僅含16支鋼線，是否為瑕疵：
⑴被告抗辯系爭工程使用之基樁應含18支鋼線乙情，有爭
契約附件基樁標準圖之「預力樁規格表」（圖號TB-10015號）可資為憑。原告使用之基樁僅含16支鋼線，乃不爭之事實，台灣省土木技師公會（下稱技師公會）就基樁強度鑑定結果，認為基樁強度因預力鋼線減少而折減，亦有鑑定報告可參（鑑定報告第7 頁）。原告使用之基樁僅含16支鋼線，不符系爭契約之約定應含18支鋼線之強度，於基樁之品質，自有瑕疵，應可認定。
⑵原告雖陳述：系爭契約附件6 「材料及施工規定」（
PAGE 12 OF 14 ）⒈⑸約定：「基樁應符合下列條件：a.基樁之製作應符合CNS2602_A2037 標準（下稱CNS標準）B 型之規定。」，系爭契約附件基樁標準圖之「預力樁規格表」所示基樁應含18支鋼線，應屬CNS 標準
C 型，二者有所衝突，可見被告設計規劃不當，原告使用之基樁只需符合CNS 標準B 型即可，並無限定應含16或18支鋼線，本件原告使用之基樁僅含16支鋼線，已符合CNS 標準B 型強度要求規範，並無妨礙安全及使用需求，應無瑕疵云云。然技師公會鑑定報告謂：CNS 標準預力樁依開裂彎矩大小分為A 、B 、C 、D 四種，並未詳細規定鋼線多少作為分類之規定等語（鑑定報告第7頁），此觀之CNS 標準即可明瞭（鑑定報告第22、23頁）。是「預力樁規格表」所示應含18支鋼線之基樁，不能認屬CNS 標準C 型，而謂與系爭契約附件6 「材料及施工規定」⒈⑸之約定不符。系爭契約針對基樁應符合CNS 標準B 型之規定外，再以「預力樁規格表」定基樁之鋼線數量，二者並無衝突，原告使用之基樁自不得僅符合CNS 標準B 型之規定，而置系爭契約附件基樁標準圖之「預力樁規格表」於不理，原告上開陳述，委無足採。
⒊原告之承攬報酬應否減少？金額為若干？
⑴原告使用之基樁僅含16支鋼線，不符系爭契約之約定應含18支鋼線之強度，於基樁之品質有瑕疵，已如前述。
技師公會鑑定報告就系爭基樁瑕疵鑑定結果認為：預力鋼材應事先施予規定之預力，故無法成形後進行修補等語（鑑定報告第7 頁），是以，系爭基樁瑕疵不能修補，應可認定，被告請求減少原告之承攬報酬，自屬有據。
⑵原告固以：依CNS 標準規定基樁抗彎強度試驗：「破壞
抗彎彎矩應按第7.1 節之公式計算，式內P 為預力基樁壓至破壞時之最大載重」；檢驗規定：「基樁破壞檢驗，由最初2 之中之1 之進行第7.1 節之試驗」、「預力鋼材及鋼筋配置之檢驗係對於破壞檢驗後之預力基樁進行檢驗」，可見基樁檢驗必須進行破壞檢驗，被告於基樁進場時，進行抽驗即可從外觀窺見鋼線配置，進行破壞檢驗，更可自切面計算鋼線數量，被告於破壞後未檢查鋼線配置，並指示原告基樁檢驗合格，可繼續使用，縱認原告使用之基樁與「預力樁規格表」不符而有瑕疵，亦係依定作人指示而生，被告不得請求減少報酬云云。然系爭契約附件基樁標準圖之「預力樁規格表」（圖號TB-10015號）已載明基樁應含18支鋼線；其次，原告提出振農水泥製品股份有限公司（下稱振農公司）之型錄照片（本院卷二第157 頁），雖可見及基樁內含鋼線，然被告抗辯型錄照片內之基樁僅係半成品，並非系爭工程之基樁進場之樣貌等語，且證人林炳宏、鄭俊彥均證稱：基樁進場時，僅針對尺寸及外觀查驗，無法發現鋼線不足等語（本院卷二第25、32頁背面），原告主張被告於基樁進場抽驗時，從外觀即可知悉鋼線數量云云，應非事實。至於被告於99年1 月7 日就基樁材料進行抽驗時，試驗項目有包含裂紋強度、破壞強度，雖有基樁抗彎試驗報告為證（本院卷二第156 頁），然CNS 標準4.2.1 規定：預力基樁之樁身進行第7.1 節規定之抗彎強度試驗，施予表1 （即預力基樁依開列彎矩之大小，分為A 、B 、C 、D 四種之規格）之開裂彎矩時不得產生寬度大於0.1mm 之裂紋，其「破壞彎矩」A 種為表
1 所示「開裂彎矩」之1.5 倍以上，B 種為1.6 倍以上，C 種為1.8 倍以上，D 種為2.0 倍以上；CNS 標準「
7.抗彎強度試驗」第7.1 節規定：樁身之抗彎強度試驗，裝置應如圖5 所示，以預力基樁長度之3/5 做為跨矩，於跨矩之中央施加垂直載重P 。使用之載重方法須使載重點及支承點於預力基樁發生抗彎破壞前不發生局部破壞；第7.2 節規定破壞抗彎彎矩按第7.1 節之公式計算，式內P 為預力基樁壓至破壞時之最大載重；「8.檢驗」8.4.1 規定：樁身之抗彎檢驗，由一組預力基樁中採取2 支，依第7.1 節之規定進行抗彎試驗，2 支均符合第4.2 節之規定時該組視為合格。8.4.2 規定：樁身破壞檢驗，由最初2 支中之1 支進行7.1 節之試驗，符合第4.2 節之規定時該組視為合格。可知，99年1 月7日進行基樁檢驗之「破壞強度」試驗項目，係指CNS 標準4.2.1 之「破壞彎矩」，即以預力基樁長度3/5 做為跨矩，於跨矩之中央施加垂直載重至破壞時之最大載重計算之，並非檢驗前破壞完整之基樁，自樁身取其「橫斷面」為樣本始進行試驗，此由CNS 標準未有橫斷面圖可以見得，被告自無法於破壞抗彎彎矩試驗時，知悉基樁之鋼線數量不足之情。CNS 標準第8.5 節雖另規定：
預力鋼材及鋼筋配置之檢驗係對於破壞檢驗後之預力基樁進行檢驗，符合第6.1 節之規定者為合格，然CNS 標準第6.1 節規定並無關於預力鋼材、鋼筋之數量，即難認被告因基樁檢驗已知悉原告使用之基樁僅含16支鋼線，仍指示原告繼續使用之，原告此部分主張，洵非可採。
⑶技師公會就系爭基樁瑕疵，採用理論值作依據，考慮材
料及施工缺陷，其總折減金額為409,032 元，有鑑定報告可憑（鑑定報告第7 頁），本院審酌技師公會經比較含16支、18支鋼線之基樁開裂彎矩值之差距百分比，計算基樁強度折減之契約單價，並考量鋼線連工帶料施工費之折減，已兼衡基樁價值及施工成本，應為可採。被告抗辯應就基樁工程項目報酬減價百分之60，即6,237,
994 元云云，並未提出有利之證明，自不足採。⒋被告行使減少報酬請求權，是否逾除斥期間？
⑴按民法第514 條第1 項所定定作人之減少報酬請求權，
一經行使，即生減少報酬之效果，應屬形成權之性質，該條項就定作人減少報酬請求權所定之1 年期間為除斥期間，最高法院71年台上字第2996號判例可資參照。
⑵原告主張：被告於99年11月25日已發現系爭基樁瑕疵，
遲至101 年6 月26日始以民事答辯㈠狀請求減少報酬，已逾1 年除斥期間等語。然證人林炳宏到庭證稱：系爭工程原告使用之基樁是由振農公司製作，被告於林園廠之其他工程亦使用振農公司製作之基樁，因林園廠發生吊車打破基樁樁頭之情事，發現基樁鋼線不足，經濟部下令徹查振農公司製作之基樁，被告才於99年8 月12日開會決定開挖系爭工程之基樁，起初有請原告提供開挖之報價，並自行開挖確認基樁符合系爭契約之約定，嗣因原告報價太高，被告乃自行委由訴外人美碁公司開挖，同年11月21開挖完成，翌日（即22日）找來SGS 台灣檢驗科技股份有限公司（下稱台灣檢驗公司）進行超音波掃描，當天原告及振農公司均在場會勘，掃描結果確知基樁之鋼線少了2 支等語（本院卷二第25頁背面、第29頁），並有被告99年7 月26日興大施二發字第00000000000 號函、99年9 月21日興大施二發字第0000000000
0 號函、99年10月11日興大施二發字第00000000000 號函、99年10月25日興大施二發字第00000000000 號函、台灣檢驗公司99年11月25日鋼筋混凝土結構鋼筋掃描檢測報告附卷可佐（本院卷一第89至95、101 頁），堪認被告係於99年11月21日發現系爭基樁瑕疵。被告於100年10月24日以興大施二發字第00000000000 號函、100年11月10日興大施二發字第00000000000 號函通知原告，就系爭基樁瑕疵扣材料款6,237,994 元，均有函文附卷可稽（本院卷二第62、103 頁），被告於99年11月21日發現基樁瑕疵，嗣於100 年10月24日向原告為減少報酬之意思表示，並無逾1 年除斥期間，原告主張被告不得行使減少報酬請求權云云，要非有理。
⒌被告可否請求修補費用、損害賠償756,550 元？
⑴按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修
補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。如修補所需費用過鉅者，承攬人得拒絕修補，前項規定，不適用之。承攬人不於前條第1 項所定期限內修補瑕疵，或依前條第3 項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬。但瑕疵非重要，或所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者，定作人不得解除契約；因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償，民法第493條、第494 條、第495 條第1 項分別定有明文。準此，定作人僅於其修補請求權未能實現者，始得請求減少報酬，並非因工作物有瑕疵即當然發生減少報酬請求權，係附法定停止條件之備位權利。承攬人未於期限內修補瑕疵，或拒絕修補或其瑕疵不能修補，定作人請求減少報酬，旨在彌補因瑕疵而減少之價格，其規範上定位恰如修補，解釋上已無能否修補，亦無是否修補之問題，因之於減少報酬之範圍內，並無因修補而生遲延賠償，亦無因未為或不能修補而生之替代賠償並存之可能，僅於損害大於報酬或發生加害給付者，得於減少報酬請求外，另請求瑕疵損害或固有利益損害之賠償（邱聰智著，姚志明校訂，新訂債法各論（中）第80、88頁）。
⑵系爭基樁瑕疵已無法於成形後進行修補，被告得就此部
分請求減少報酬，已如前述。依上開說明，系爭基樁瑕疵因被告行使減少報酬權後，已無因修補而生遲延賠償或替代賠償，被告謂：其為補強系爭基樁瑕疵之強度，有預為請求修補費用或不完全給付（瑕疵給付）損害賠償之權利云云，洵非有理。
⒍被告可否依系爭契約第5 條第1 項之約定，請求原告給付
違約金？如可，金額為若干？⑴按系爭契約第5 條第1 項約定：驗收結果與規定不符，
而不妨礙安全及使用需求，亦無減少通常效用或契約預定效用，經本公司（即被告）檢討不必拆換、更換，或拆換、更換確有困難，或不必補交者，必要時得予減價驗收。採減價驗收者，其不符項目標的除按本公司核定之造價與契約價金之差價扣減外，並處以減價金額10%之違約金。
⑵被告因系爭基樁瑕疵得減少原告報酬409,032 元，依上
述約定，被告請求原告給付減少之報酬金額10% 之違約金，即40,903元（409,032 ×10% ＝40,903，小數點以下4 捨5 入），應予准許，逾此範圍之主張，並無理由。
⒎被告可否請求原告負擔基樁開挖費146,380 元、檢驗費6,
300 元？⑴按系爭契約第12條第19項第4 款約定：除契約另有規定
外，廠商（即原告）應免費提供本公司（即被告）依契約辦理查驗、測試、檢驗、初驗及驗收所必須之儀器、機具、設備、人工及資料。如有不足，經本公司通知後，廠商應於日曆天內補足。契約規定以外之查驗、測試或檢驗，其結果不符合契約規定者，由廠商負擔所生之費用；結果符合者，由本公司負擔費用。系爭契約第16條第5 項約定：查驗或驗收人對隱蔽部分拆驗或化驗者，其拆除、修復或化驗所生費用，拆驗或化驗結果與契約規定不符者，該費用由廠商負擔；與規定相符者，該費用由本公司負擔。契約規定以外之查驗、測試或檢驗，亦同。
⑵被告抗辯其為查驗原告使用之基樁是否符合契約之約定
，委託美碁公司開挖、台灣檢驗公司進行超音波掃瞄等情，業據證人林炳宏到庭證述明確，並有結算書、台灣檢驗公司通知附卷可憑（本院卷一第191 、192 頁），而系爭基樁瑕疵，業經技師公會鑑定不符系爭契約之約定應含18支鋼線之強度，亦如前述，依上述約定，被告請求原告負擔開挖費146,380 元、檢驗費6,300 元，核係有據。
⑶原告雖陳述：被告曾要求原告開挖基樁，以供查驗，原
告於99年8 月6 日開挖後，被告又拒絕查驗，嗣又委託美碁公司、台灣檢驗公司進行開挖、查驗，本於誠信原則，自不得要求原告負擔費用，縱被告得請求原告負擔之，原告因依被告指示開挖支出18,000元受有損害，應得請求被告賠償，並與被告此部分請求，互為抵銷云云，固有證人鄭俊彥證稱：第一次開挖是我進行，開挖後被告又要求回填，只知道是所長通知，但不知真實原因為何等語為憑（本院卷二第32頁），然系爭契約第12條第19項第4 款、第16條第5 項之約定，僅以檢驗結果是否與契約之約定相符定負擔之標準，開挖次數若干，要非所問。原告使用之基樁經檢驗既與系爭契約之約定不符，不論係原告依被告指示而開挖、或被告另行委託他人開挖、檢驗，均應由原告負擔，原告此部分陳述，並非有理。
⑷原告又陳述：開挖基樁日數僅有7 日，被告提出開挖費
其中之抽水費時數高達756 小時，實非可採云云，然此觀之美碁公司之工程計算表，即可知自99年11月12日起至同年月22日止，每日3 台抽水機，除11月12日抽水12小時外，其餘日數係24小時抽水，總計為756 小時（本院卷一第257 頁），要不能僅以證人林炳宏證述：開挖時間是7 日等語，遽認抽水日數僅有7 日。原告此部分主張，要無可採。
⒏被告是否與有過失？
原告謂其使用之基樁係經被告抽驗合格同意使用，原告始植入之，被告對於損害發生之原因，怠於避免，對於系爭基樁瑕疵所生之損害，與有過失，應減輕原告賠償之金額云云。然原告使用之基樁於進場前之檢驗項目，並無鋼線數量乙項，且檢驗過程無從知悉鋼線數量，進場時僅從外觀亦不能見之，已如前述。被告就基樁所含鋼線數量進行檢驗、抽驗，已盡相當之注意，尚難認其就系爭基樁瑕疵有疏於避免之過失，原告此部分主張，核無可採。
㈡原告可否請求E 區部分圍牆之報酬？原告是否同意被告扣款
？被告可否請求損害賠償29,580元？⒈按債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力
，為民法第235 條所明定。物之交付義務人所提出交付之物與契約訂定之內容不符者，不得謂為依債務本旨之提出，自不生提出之效力，債權人拒絕受領，即不負遲延責任，最高法院31年上字第2481號判力可資參照。
⒉被告抗辯原告施作E 區部分之圍牆空心磚，與系爭契約約
定之型式不符乙情，乃原告所不爭執。依上述規定及判例意旨，原告就E 區部分圍牆尚未依債之本旨提出給付，即不生提出之效力，被告自得拒絕給付此部分報酬，應可認定。原告施作E 區部分圍牆，既尚不生提出之效力，自無後續瑕疵擔保責任、或瑕疵給付之不完全給付損害賠償責任，被告抗辯原告同意扣款、請求損害賠償部分，均不再贅述。
⒊原告雖謂：系爭契約約定採用之圍牆空心磚為舊有型式，
市面上已無廠商生產，原告於施工前已向監造單位反應此事，監造單位並無異議，原告始以他型空心磚施作，施工過程中，被告在場監工人員均未向原告反應樣式問題，直至原告完工後，被告才反應此事，原告亦盡力到市面上查找，然而生產空心磚之廠商均表示早已沒有生產系爭契約所採用之舊型空心磚云云，然監造單位或被告在場監工人員無異議、未反應樣式問題，或係單純沉默，猶不能認被告已經默示同意變更空心磚之型式，被告否認有同意變更之情，原告自不得擅以他型空心磚施作。至於系爭契約約定採用之空心磚，市面上是否確無廠商生產，致原告無從依系爭契約提出給付，僅係此項給付是否不可歸責於原告之事由，致給付不能，原告應否免給付義務之問題，原告不得於兩造合意變更標的前，以他型空心磚代之，並請求被告給付報酬。
⒋原告又謂：原告施作之空心磚型式不符約定，並不妨礙安
全及使用需求，亦無減少通常效用或契約預定校用，不必拆換，且市面上已無符合系爭契約約定之空心磚型式，拆換確有困難，被告亦已使用在案，故依系爭契約第5 條第
1 項約定，被告應予減價收受，僅能按核定之造價與契約價金之差價扣減，並處以減價金額10% 之違約金云云，然減價驗收即為民法第494 條規定之減少報酬請求權，已如前述，此乃定作人即被告之權利，尚無從由承攬人即原告要求定作人行使之餘地。況且，原告施作E 區部分之圍牆，尚不生提出之效力，自無瑕疵擔保責任可言，遑論適用減價驗收之約定，原告此部分主張，並無可採。
㈢被告就油漆修補等瑕疵可否請求修補必要費用139,672 元？
？⒈被告抗辯原告於99年10月5 日申報竣工後，經被告勘驗，
有油漆修補等瑕疵等情，業據被告提出99年10月11日KDB05-R05-086 號、99年10月20日KDB05-R05-095 號工程備忘錄（均附照片）為其論據。
⒉原告雖謂：油漆修補等瑕疵均位於E 區部分，而E 區部分
早於99年7 月5 日經被告會勘無誤交予被告使用，此部分瑕疵係其他廠商施工所致，不應由原告負責，況且，原告經被告通知後亦已修改之云云，並援引施工日誌及證人鄭俊彥之證詞為證。被告對於E 區部分於99年7 月5 日交予其使用乙節固無爭執，然承攬人之瑕疵擔保責任，自工作交付或工作完成時起算，是原告之瑕疵擔保責任並不因E區部分已經交付而免除。況且，從99年10月20日KDB05-R05-095 號工程備忘錄說明⒉提及「... 移交後仍須進行部分驗收程序，結算該區域價金及竣工日期，... 截至目前無該區段驗收之紀錄」等語可知，E 區部分尚未經被告驗收，難認E 區部分已經被告會勘無誤。其次，定作人以工作有瑕疵，主張承攬人應負瑕疵擔保責任，僅須就工作有瑕疵之事實舉證，即為已足，無庸證明承攬人有可歸責之事由；承攬人如抗辯工作之瑕疵，有免責事由，應負舉證責任。原告申報竣工後，被告前往查驗發現油漆修補等瑕疵，原告如主張油漆修補等瑕疵並非其所致，應負舉證之責，證人鄭俊彥證述：（其他廠商進行配管過程，有無可能損及原告施作之鋼構？）有可能等語（本院卷二第32頁背面），尚不能證明原告之免責事由存在，被告請求原告修補瑕疵，自非無理。證人鄭俊彥固另證述：原告有完成修補，並跟林炳宏確認等語，然證人林炳宏證述：原告並未改善等語，證人鄭俊彥又改稱：原告有修改，但被告又拿出新照片說沒有改好，也有再繼續請鋼構廠商修改等語，證人林炳宏則證稱：那段時間陸陸續續有修改，缺失很多，一直到原告退場還是有很多缺失沒有修改等語（本院卷二第31頁），對照原告提出之施工日誌之記載，原告僅於99年10月6 日起至同年月14日止，陸續進行G 區部分油漆施工、油漆完成、補漆、修補尚承公司瀝青、補漆、中亨公司圍牆及尚承公司內垃圾處理、監造缺失照片處理之情形（本院卷一第229 頁、第238 至240 頁），然而被告於99年10月17日勘查仍有未改善之情形，有99年10月20日KDB05-R05-095 號工程備忘錄（附照片）可資佐證，且原告於99年10月底退場後，即未進場施作，亦為證人鄭俊彥證述在卷（本院卷二第32頁），則原告主張其已修補完成，要難採信。是故，原告經被告通知修補仍未改善，被告即得自行修補瑕疵，並請求原告償還修補必要之費用。
⒊被告自行僱工修補支出修補費用為110,885 元、28,787元
，合計139,672 元等情，有結算書次數明細表、結算書、機具申請單、點工申請單、點工出勤月報表、點工人員簽認單、工程計算紙為證（本院卷一第265 頁背面至第271頁、第272 頁背面至第277 頁），被告請求原告償還之修補費用139,672 元，應屬有理。
㈣被告可否請求修復尚承公司廠區內之地下鋪設之損害賠償14
1,054 元？⒈按系爭契約附件5 之工程說明書3.1.8 規定：在本工程範
圍內施工時，廠商如有損及工程以外之地形地物（如道路、綠地、地坪、圍牆、樓梯、地下管線、電線桿及排水溝等物），應負責修補完竣或依業主指示遷移。
⒉被告抗辯原告施作時，破壞尚承公司廠區內之地下鋪設，
應負責修補，惟原告僅以泥土復原之等情，經本院會同兩造前往尚承公司廠區勘驗結果，尚承公司廠區內如簡圖所示之地下鋪設，於原告施作基樁之區塊前方部分即藍筆標示部分為新，其餘以紅筆標示部分為舊，地下鋪設有放置鋼胚、鋼板之情，有簡圖及照片可憑（本院卷二第133 、
134 至144 頁），尚承公司並在場陳述：尚承公司於設廠時即有地下鋪設，原告開挖後，雖有回填，但未以鋼筋混凝土材質回復之等語，有勘驗筆錄足稽（本院卷二第129、130 頁）。被告抗辯原告施工時，對於基樁區塊前方之地下鋪設，有所破壞，依系爭契約附件5 之工程說明書3.
1.8 規定，應負責修補完竣，原告僅回填泥土，與上述工程說明書之規定有違，被告依不完全給付之法律關係，請求原告賠償損害，堪認有據。被告委由美碁公司進行地下鋪設之修復，支出140,912 元，有結算書可憑（本院卷一第260 頁背面），被告請求原告賠償140,912 元，應予准許。
⒊原告雖主張此部分屬於契約漏項，且被告並未定期限請求
原告修補之，自得不請求原告償還修補之必要費用云云，然此部分係原告因施工破壞，必須負責修補，乃履行系爭契約之附隨義務，非屬「非受報酬即不為完成其工作」範圍，並無契約漏項之情，原告應知之甚詳，否則原告豈會以泥土回填之。證人林炳宏固證稱：並未特別發函通知原告修補尚承公司廠區內之地下基礎等語。惟又此部分僅屬附隨義務，不屬被告定作之工作本身，尚非原告應負瑕疵擔保責任之範圍，民法第493 條之規定於此並無適用，原告此部分主張，並無足採。
㈤原告有無逾期完工情事？如有，被告得請求之違約金為若干
？⒈按系爭契約第18條第1 項約定：逾期違約金，以日為單位
，廠商如未依照契約規定期限完工，應按逾期日數，每日依結算總價千分之1 計算逾期違約金。但未完成履約之部分不影響其他已完成部分之使用者，得按未完成履約部分之契約價金，每日依其千分之1 計算逾期違約金。次按，系爭契約第16條第9 項約定：廠商（即原告）履約結果經本公司初驗或驗收有瑕疵者，本公司（即被告）得要求廠商於__內改善、拆除、重作、退貨或換貨（以下簡稱改正）。前述改正期限，本公司未填列者，由主驗人定之（惟初驗及正式驗收不合規定之改正期限合計，除另有規定外，不得超過7 日曆天），廠商於改正期限間提前提報完工，所餘之改正期間即自動取消並不得供爾後再改正時使用，逾期未改正或改正後仍不合規定者，依第18條規定並併計改正期間計算逾期違約金。但逾期未改正仍在契約原訂履約期限內者，不在此限。同條第10項約定：廠商不於前款（項）改正期限內改正、拒絕改正或其瑕疵不能改正，或改正次數逾3 次仍未能改正者，本公司得採行下列措施：⑴自行或使第三人改正，並得向廠商請求償還改正必要之費用。⑵終止或解除契約或經本公司檢討得予減價驗收者，依第5 條第1項規定辦理。
⒉被告自行改正或使第三人改正之期間，能否併予計算逾期
違約金，系爭契約並未明文。按民法第495 條規定，因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人依同法第493 條及第494 條規定請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。準此，定作人一方面請求修補，一方面請求賠償之損害，係指因修補致工作完成遲延所生之損害而言，性質上屬因遲延給付所生之損害（民法第231 條）。定作人因工作瑕疵而解除契約者，得請求賠償之損害，為因解除契約所生之損害最高法院81年度台上字第2966號判決可資參照。據此可見，承攬人修補瑕疵，係針對其完成但有瑕疵之工作，使其合於約定之品質、無減少或滅失價值、適於通常或約定使用，始生遲延給付之情形。如承攬人拒絕修補，或瑕疵不能修補，定作人又未解除契約，除契約另有訂定外，依民法第495 條規定得請求之損害賠償，應自承攬人拒絕修補、或瑕疵確定不能修補時起，類推適用給付不能之規定，定作人僅得請求替代賠償或固有利益之損害賠償。然承攬人拒絕修補、或瑕疵確定不能修補時前，尚有給付遲延之情，應仍得請求遲延損害。系爭契約之逾期違約金為原告遲延給付所生之損害賠償總額預定性質，如原告有應負遲延責任之情事，即應據以計算逾期違約金。是原告拒絕修補前，仍有給付遲延之情，應計算逾修補期限起至拒絕修補時止之逾期違約金，自此之後，被告自行或使第三人修補之期間，不得再計逾期日數之逾期違約金。被告抗辯逾期違約金應計算至其使第三人修補完成之日止，並非的論。
⒊依系爭契約第16條第3 項第1 款約定：廠商應於履約標的
預定竣工日前或竣工當日，將竣工日期書面通知監造單位及本公司，該通知須檢附工程竣工圖表。本公司應於收到該通知（含工程竣工圖表）之日起7 日內會同監造單位及廠商，依據契約、圖說或貨樣核對竣工之項目及數量，以確定是否竣工等語（本院卷一第23頁）。準此，竣工應僅在確認項目及數量而已，竣工之項目、數量，並應使被告得合於預期目的使用、具即刻使用之機能，方符合誠信原則；竣工後將依系爭契約第16條第3 項第1 款約定辦理初驗、驗收，若有瑕疵，應適用系爭契約第16條第9 項約定，不得再以初驗、驗收結果有瑕疵，否定竣工事實。亦即原告竣工後，如有瑕疵，被告應依系爭契約第16條第9 項約定，要求原告限期修補，於原告逾修補期限未修補或修補後仍不合規定者，始依第18條規定並併計逾期違約金，與竣工前工期繼續進行之情形尚有不同，如經核對原告竣工項目及數量無誤，被告不得以發現瑕疵為由，拒絕同意竣工使工期繼續進行。
⒋原告承攬系爭工程，履約期限240 日曆天、開工日期98年
12月9 日，嗣經兩造於99年7 月22日、100 年6 月24日辦理變更追加，追加工期20日曆天，竣工日期應為99年8 月26日，乃兩造所不爭執之事實。原告雖主張其於99年10月
5 日竣工，然觀之原告提出之施工日誌（本院卷一第228至230 頁），系爭工程於99年10月5 日之完成進度僅99.835% ，迄至同年月8 日始達100%。被告固於同年月11日以KDB05-R05-086 號工程備忘錄，以尚有補漆及現場環境未整理完成及修復圍牆型式截然不同，且未提送審核竣工圖及相關文件為由，檢退原告竣工之申請；復於同年月20日以KDB05-R05-095 號工程備忘錄以系爭工程仍存有顯而易見缺失須改善：全面性油漆修補（以螺栓未密封造成銹蝕情況多處）、連接板變形（未依圖施工加2mm 墊片致連接厚度不一造成變形）、構件吊裝變形須矯正、構材未依標準圖施工隨意切割未按圖施工（須補正替換）、基礎螺栓未全面採重型螺栓（須補正替換）、圍牆型式仍未修正，未達竣工標準為由，不同意竣工（本院卷一第75至79頁）。然圍牆空心磚型式不符乙節，原告業以99年9 月16日QR-A00-000-000號工程備忘錄表示：確認系爭契約約定之舊式空心磚市面上已無廠商生產等語（本院卷一第110 頁），姑且不論是否客觀不能，此情亦可認原告已經明示拒絕提出系爭契約約定型式之空心磚，被告即得類推適用給付不能之規定，行使權利，拒絕給付此部分報酬，被告仍執意要求原告修正，並拒絕竣工，難認有理。再者，被告前述工程備忘錄所述之待改善缺失，並非項目或數量，有遺漏、缺少；且由被告使第三人改正前即於99年10月22日召開管架配管先前作業協調會（本院卷一第233 頁）乙情，可見縱有待改善缺失存在，亦無礙被告就系爭工程為預期目的之使用、或即刻使用之機能，否則被告應無要求先行使用之理。是以，原告於施工進度達100%時，即99年10月
8 日，應可認已竣工；自應竣工日期99年8 月26日起至同年10月8 日止，原告逾期完工日數共43日曆天。
⒌至於原告施作之系爭工程尚有待改善之缺失，依前述說明
，應依系爭契約第16條第9 項之約定，自被告通知修補，而原告逾修補期限時起，計算至原告拒絕修補之日止，併計逾期違約金。被告以99年10月11日以KDB05-R05-086 號工程備忘錄，檢退原告竣工申請時，可視為通知原告修補之意思表示，自是日起算7 日，為原告修補之期限，原告應於99年10月18日修補完畢，然被告復於同年月20日以KDB05-R05-095 號工程備忘錄通知原告，系爭工程仍存有顯而易見缺失須修補，原告逾修補期限仍未修補完畢，應可認定，證人鄭俊彥證述已經修補完畢，尚無足採，參以，證人鄭俊彥證稱：原告自99年10月底退場後，即未再進場等語（本院卷二第32頁），證人林炳宏更證稱：原告工程進行到99年10月底之後就沒有再進場，也沒有來補工程備忘錄所指的缺失等語（本院卷二第26頁背面），可見，原告自99年11月1 日起已拒絕修補，自99年10月18日翌日（即19日）至99年10月30日止，共計43日曆天，應併計逾期違約金。
⒍原告雖以：99年6 月24日下午（半日）、同年6 月25日、
26日（2 日）、同年7 月26日下午（半日）、同年7 月27日至30日（4 日）、同年9 月9 日、10日（2 日），共9日因天候關係無法施工為由，主張須展延工期。然系爭契約第8 條第2 項約定：以日曆天計者，星期例假日、國定假日、民俗節日、選舉投票日、臨時放假日、其他休息日或天候（天災除外）影響等所有導致無法履約之時間均已計入，且廠商不得以本公司禁止於前述日期施工為由，再申請延期。據此，因天候關係無法施工者，必須為天災，始得申請展延工期，經核原告提供之施工日誌所載，上述因天候關係無法施工之日數，除99年9 月9 日、10日為颱風來襲外，其餘均非天災，本不能申請展延工期。而99年
9 月9 日、10日固有莫蘭蒂颱風來襲，然依中央氣象局防災颱風資料庫之資料顯示（本院卷二第192 、193 頁），僅為輕度颱風，系爭工程所在之高雄市未達停止上班之標準，堪認此2 日與一般雨天無異，亦不得展延工期。
⒎原告又以：99年2 月25日起至28日止、同年3 月1 日起至
2 日止，共6 日，因被告未將系爭工地現場既有排水溝、蒸氣排水管、地下消防管及電管線、路燈、圍籬及鋼筋物料遷移等障礙物排除，以致原告無法施工，被告應辦理事項未及時辦妥為由，主張依系爭合約第8 條第4 項第1 款第5目 約定，應展延工期，並提出施工日誌、99年2 月24日勝工字第0000000 號函及照片為證（本院卷一第213 頁背面至218 頁）。惟系爭契約第8 條第4 項第1 款約定得申請展延工期之情形，仍須影響進度網圖要徑作業之進行而有需要者為限，原告提出之99年2 月25日起至同年月28日止、同年3 月1 日、2 日之施工日誌，雖記載「基樁位置（3A~14A）停止施工（由於既有排水溝、蒸氣排水管、地下消防管及電管線、路燈、圍籬及鋼筋物料遷移等障礙物）」等語，然被告否認之，施工日誌上述記載，是否與事實相符，原告並未證明之，已難採信，甚且，施工日誌記載之情事，是否影響進度網圖要徑作業，原告亦未盡舉證之責，自難僅憑施工日誌、99年2 月24日勝工字第9900
035 號函及照片，即為有利原告之認定，原告此部分主張，並無可採。
⒏原告另主張：99年4 月26日起至同年5 月22日止，共27日
，因台灣電力股份有限公司（下稱台電）電桿遷移，原告須暫停G 區部分之基礎開挖工程，影響G 區部分要徑工程，亦屬被告公司應辦事項未及時辦妥，依系爭合約第8 條第4 項第1 款第5 目約定，應展延工期云云，並提出施工日誌為其論據（本院卷一第219 頁），施工日誌固有記載「大業南路電桿遷移現場會勘（台電、二所）」、「G 區基礎開挖暫停（台電電桿遷移位置會勘）」、「G 區基礎開挖暫停（台電電桿遷移施工先作）」、「G 區台電基樁拆模後撤走會勘（監造及台電）」等語，然施工日誌同時記載其他施工項目之進行，要難採信原告施作系爭工程有因台電電桿遷移而影響進度網圖要徑作業，符合展延工期之要件，原告此部分主張，亦無足採。
⒐原告復主張：99年3 月16日起至19日止，為避開尚承公司
鋼鐵廠房鋼構吊裝，以致原告無法施工，此情屬被告自辦或被告之其他廠商因承攬契約相關標的之延誤而影響契約進度，依系爭契約第8 條第4 項第1 款第6 目，自須展延工期云云，然原告僅提出99年3 月15日及同年月20日之施工日誌（本院卷一第223 、224 頁），99年3 月16 日 起至19日止之施工日誌則未提出，自不能證明99年3 月16日起至19日止有停工，並影響進度網圖要徑作業之事實，原告此部分主張，洵非有理。
⒑原告又謂：被告於系爭工程開工前1 日（即98年12月8 日
）開會決議，尚承鋼鐵公司段管架工程，星期日不可施工，並要求原告遵照辦理，則自98年12月9 日開工日起至99年10月5 日原告竣工日止，共計43個星期日，係屬非可歸責於原告事由，並經被告認定，原告無法施工，依系爭合約第8 條第4 項第1 款第7 目，自須展延工期云云，雖提出被告98年12月21日KDB05-R05-003 號工程備忘錄檢附98年12月8 日施工說明會議紀錄可憑（本院卷一第225 頁）。然系爭契約第8 條第2 項已約明：以日曆天計者，星期例假日、國定假日、民俗節日、選舉投票日、臨時放假日、其他休息日或天候（天災除外）影響等所有導致無法履約之時間均已計入，且廠商不得以本公司禁止於前述日期施工為由，再申請延期。據此，原告自不得要求展延星期日無法施工之工期，應為甚明。
⒒原告主張：自99年9 月28日起至100 年6 月29日止，因等
待被告公司完成設計變更手續，依系爭合約第8 條第4 項第1 款第4 目約定，須展延工期，不得計入逾期日數云云，然設計變更之項目，兩造已經合意追加工期20日，且原告業於99年10月8 日竣工，除應併計逾修補期限時起至原告拒絕修補止之工期外，工期應自原告竣工時起停止進行，本毋須繼續計算至被告完成變更設計手續止，自無再予以展延之必要，原告此部分主張，並非可採。
⒓原告於99年10月8 日竣工，已逾期43日，又因系爭工程有
瑕疵，原告未於99年10月18日前修補完畢，且自99年11月
1 日起已拒絕修補，自99年10月18日翌日（即19日）至99年10月30日止，共計43日曆天，應併計逾期違約金。又系爭工程經第1 、2 、3 次停工，分別得展延工期為20日、14日、11日，共45日曆天，為兩造所不爭執。是以，被告得請求共計41日（43＋43－45＝41）之逾期違約金，應可認定。
⒔按系爭契約第18條第1 項約定：逾期違約金，以日為單位
，廠商如未依照契約規定期限完工，應按逾期日數，每日依結算總價千分之1 計算逾期違約金。但未完成履約之部分不影響其他已完成部分之使用者，得按未完成履約部分之契約價金，每日依其千分之1 計算逾期違約金。原告施作系爭工程，雖有逾期41日，應計算逾期違約金，然原告主張被告E 區部分已於99年7 月5 日移交被告使用，此為兩造所不爭執之事實（本院卷二第195 頁背面），堪認原告逾期竣工、修補之部分，並不影響E 區部分之使用，得自結算總價扣除E 區部分之報酬，計算逾期違約金，應可認定。原告主張E 區部分之報酬金額為47,368,589元，固提出99年9 月14日勝工字第0000000 號函為憑，然被告否認E 區部分報酬之金額，原告未再為舉證確切金額若干。
依該函文記載之原告已領取34,142,721元，堪認為被告不爭執其已經先行使用部分之報酬金額，否則被告應無給付之理，賸餘部分25,303,756元（即58,957,665＋488,812－34,142,721＝25,303,756）屬逾期未完成履約部分。即就此部分每日依其千分之1 計算逾期違約金，總計1,037,
454 元（25,303 ,756 ×1/1,000 ×41＝1,037,454 ，小數點以下4 捨5 入）。
㈥被告上述債權時效是否完成？是否適於抵銷？經減價、抵銷
後，原告尚得請求之金額為若干？被告可否以原告並未提出發票，主張同時履行抗辯？⒈按債之請求權雖經時效而消滅，如在時效未完成前，其債權已適於抵銷者，亦得為抵銷，民法第337 條定有明文。
⒉本件被告得主張抵銷之債權包括：⑴因系爭基樁瑕疵得請
求違約金40,903元、基樁開挖費146,380 元、檢驗費6,30
0 元；⑵因系爭補漆瑕疵得請求原告償還修補費用139,67
2 元；⑶因原告就尚承公司廠區內之地下鋪設未予復原，得請求不完全給付之損害賠償140,912 元；⑷逾期違約金1,037,454 元，已如前述，除⑵部分適用民法第514 條第
1 項規定之短期時效1 年外，其餘均為15年，被告於本件主張抵銷，尚未罹於時效。至於⑵部分，原告雖於99年10月11日、18日陸續發現瑕疵，而被告於101 年6 月始以民事答辯㈠狀主張抵銷，惟被告委由美碁公司修補此部分瑕疵，於100 年1 月4 日、同年4 月7 日即辦理結算，有結算書次數明細表、結算書在卷可憑（本院卷一第265 頁背面至第266 頁背面、第273 頁背面）。是以，被告此部分瑕疵修補費用償還請求權，於1 年時效完成前，已適於抵銷，依前述規定，仍得為抵銷。原告主張被告抵銷債權已罹於時效云云，並無足採。
⒊系爭工程結算總價58,957,665元，經減少基樁僅含16之鋼
線之報酬409,032 元、扣除原告不得請求E 區部分圍牆修復報酬29,580元，被告應給付工程報酬58,519,053元，被告已經給付44,272,794元，尚應給付14,246,259元，加計系爭物調款488,812 元，總計應給付14,735,071元（58,957,665－409,032 －29,580－44,272,794＋488,812 ＝14,735,071）。再以上述債權抵銷後，原告僅得請求13,223,450元（14,735,071－40,903－146,380 －6,300 元－139,672 －140,912 －1,037,454 ＝13,223,450）。
⒋被告可否以原告並未提出發票，主張同時履行抗辯？
⑴按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，
得拒絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限，民法第264 條第1 項定有明文。按所謂同時履行抗辯乃係基於雙務契約而發生，倘雙方之債務非本於同一雙務契約而發生，縱令雙方債務在事實上有密切之關係，或雙方之債務雖同一之雙務契約而發生，然其一方之給付，與他方之給付並非立於互為對待給付之關係者，均不能發生同時履行之抗辯。承攬人完成工作請求定作人給付報酬，開立發票予定作人，乃承攬契約之附隨義務，與定作人給付報酬義務，二者並非對待給付關係。
⑵被告雖抗辯：原告請款時應出具發票，以利被告核銷，
被告於原告提出請款發票前，得為同時履行抗辯云云，縱原告依約應開立發票，此與被告給付承攬報酬，兩者間並非居於對待給付關係，被告並無以此為同時履行抗辯之餘地。被告此部分抗辯，自無足採。
七、綜上所述，原告依系爭契約之法律關係，得請求之報酬金額為14,735,071元（14,246,259＋488,812 元＝14,735,071元）；被告得以下列債權主張抵銷：⑴因系爭基樁瑕疵得請求違約金40,903元、基樁開挖費146,380 元、檢驗費6,300 元；⑵因系爭補漆瑕疵得請求原告償還修補費用139,672 元；⑶因原告就尚承公司廠區內之地下鋪設未予復原，得請求不完全給付之損害賠償140,912 元；⑷逾期違約金1,037,454元。經抵銷後，原告請求13,223,450元，及自101 年2 月9日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，並無理由，應予駁回。
八、兩造均陳明願供擔保，分別聲請宣告假執行、免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額宣告之。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，應駁回之。
九、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 7 月 31 日
民事第二庭 法 官 陳宛榆以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 7 月 31 日
書記官 莊正彬┌────────────────────────────────────────────────┐│附表 │├──┬────────────────────────────┬────────────────┤│編號│缺失情形 │備註 │├──┼────────────────────────────┼────────────────┤│ 1 │基樁應含18支鋼線，原告使用之基樁僅含16支鋼線。 │ │├──┼────────────────────────────┼────────────────┤│ 2 │原告施作E區部分之圍牆空心磚與契約約定型式不符。 │ │├──┼────────────────────────────┼────────────────┤│ 3 │⑴補漆、現場環境未整理完成（如被證1） │ ││ │⑵全面性油漆修補、連接板變形、構件吊裝變形須矯正、構材未│ ││ │ 依標準圖施工隨意切割未按圖施工、基礎螺栓未全面採重型螺│ ││ │ 栓之瑕疵（如被證2 ） │ │├──┼────────────────────────────┼────────────────┤│ 4 │原告施工時破壞尚承公司廠區內鋼筋混凝土鋪設，未予以復原。│ │└──┴────────────────────────────┴────────────────┘