臺灣高雄地方法院民事判決 101年度建字第8號原 告 交通部公路總局東西向快速公路高南區工程處法定代理人 吳威訴訟代理人 楊昌禧 律師被 告 鎮銘營造股份有限公司法定代理人 陳窓海當事人間給付違約金等事件，本院於民國101 年3 月1 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣陸佰陸拾壹萬陸仟玖佰參拾陸元，及自民國一百年十一月五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣貳佰貳拾萬陸仟元供擔保後，得假執行。
事實及理由
壹、程序方面：
一、本件被告經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
甲、兩造爭執要旨：
一、原告主張：兩造於民國92年11月12日，簽立工程契約〔含交通部公路總局工程投標須知及附件（下稱投標須知）及施工補充條款，下稱系爭契約〕，約定被告向原告承攬「高速○路○區○○道路系統改善計畫」台南沙崙站高鐵橋下道路工程第四標（317K+075~319K+515）（下稱系爭工程），於93年1 月3 日開工，預定完工日期為94年10月14日，實際完工日期為94年12月15日，並於95年5 月25日驗收完成。被告施作完工逾期62天，依系爭契約第13條第2 項約定，應按結算金額新臺幣（下同）301,832,960 元之千分之1 計算違約金18,713,644元。又依系爭契約第14條第1 項約定，被告應按結算金額301,832,960元之1.5﹪繳納保固保證金4,527,494元，惟被告沒有繳納，但因保固期間已屆滿，原告未再請求。惟系爭工程於保固期間，發生被告應負責之保固事由，原告對於水溝蓋之損壞，曾於96年2 月27日高南一字第0961000032號函通知被告修護，被告置之不理，乃將前開溝蓋版修復工程，於97年6 月30日委由德眾營造有限公司施作，於97年8 月5 日竣工，97年9 月9 日驗收合格，工程款14萬元，已經付款完畢，被告自應給付。又依投標須知第47條約定：「本工程所生下腳料款由承商按左列各項規定計算收購，並於工程完成百分之二十五、五十、七十五及正式驗收合格後，按各期所生下腳料計繳價款。」同條第1 、2 、3 項並約定其計算方式，被告應給付第四期下腳料款12萬4819元。又依施工補充條款第35條約定：「有關空氣污染防治費之徵收，如因乙方因素而延誤工期，其補繳之空污費將於本工程估驗款中扣繳，不足部分則由履約保證金扣抵。」，原告於開工時，已於93年5 月17日繳納空污費210 萬7405元，原告再於95年2 月13日繳納空污費55萬0273元，被告逾期62天，應負擔之空氣污染防治費為24萬5174元。另被告施作之碎石級配料配篩分析不合格，該項瑕疵已屬重大，故原告主張依不合格比例即100%，向被告求償即扣回全部碎石級配料款，被告領取之「項次A-24碎石級配料及舖壓」工程款為1796萬2455元，再加「項次I 包商利潤及管理費10%」、「項次J包商營業稅5%」，合計2065萬6823元。上開金額總計為3988萬0460元，扣除被告尚未領取之末期估驗款為1652萬4392元及原告從訴外人即履約保證人華南商業銀行大昌分行（下稱華南銀大昌分行）受領履約保證金834 萬7434元及保留款保證金839 萬1698元，合計1673萬9132元，被告應給付原告6,616,936 元。爰依系爭契約約定條款及民法第495 條等法律關係，提起本訴。聲明：被告應給付原告6,616,936 元及自起訴狀繕本送達翌日即100 年11月5 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何陳述。
乙、得心證之理由
一、原告主張：兩造於92年11月12日，簽立系爭契約，約定被告向原告承攬系爭工程乙節，業據其提出系爭契約、投標須知、施工補充條款（見本院卷第6 頁至第10頁、第20頁、第80頁至第81頁）為證，堪信屬實。茲就原告各項請求金額，分別論敘如下：
1、關於逾期62天，扣款1871萬3644元部分：按系爭契約第13條之（二）約定：總工期有逾期限時，每逾期1日按契約結算金額千分之1計算。並與分段逾期違約金相較，按款額大者予以計算，並由工程保留款及履約保證金（包括差額保證金）內扣抵，如有不足由乙方繳納補足之。查，原告主張：系爭工程於93年1 月3 日開工，預定完工期限為94年10月14日，實際完工日期為94年12月15日，逾期天數為62天（ 計算方式為17天+30天+15天=62天）等事實，業據其提出系爭契約、營繕工程結算驗收證明書、交通部公路總局工程驗收紀錄為證，堪信屬實。是原告主張依系爭契約第13條之(二)約定，系爭工程結算金額為3 億0183萬2960元，逾期62天，違約金1871萬3644元（計算方式：301,832,960元×0.1%×62天=18,713,644元），請求被告給付違約罰款，自屬有據。
2、關於原告請求保固期間因溝蓋版修復工程14萬元部分：按系爭工程完工驗收合格後，被告應繳納發包費結算金額之1.5﹪作為保固保證金。在保固期間內倘工程有損壞、坍塌、漏水或其他瑕疵時，經查明屬於乙方工作不良，或使用材料不佳所致者，應由乙方於限期內負責無價修復，如逾期不修，甲方即予動用保固保證金代為辦理，如有不足，甲方得追償之，此觀系爭契約第14條之（一）約定甚明。又系爭工程驗收紀錄工程概況記載：本工程係於高橋下道路第四標工程部分溝蓋版破損，屬於鎮銘公司保固責任，承包商逾期不修復，依契約第十四條規定動用保固保證金代為辦理。經查，原告對於水溝蓋之損壞，曾於96年
2 月27日高南一字第0961000032號函通知被告修護，被告置之不理，原告再於96年6 月1 日以橋頭郵局第74號存證信函，通知被告應於文到7 日內修繕，惟該通知無法送達，聲請鈞院公示送達，鈞院96年度雄聲字第124 號裁定，准予公示送達，原告並於96年7 月7 日刊登新聞紙，該刊登廣告證明單於96年7 月10日送交仁股書記官。原告因被告不修護，乃將前開溝蓋版修復工程，於97年6 月30日委由德眾營造有限公司施作，於97年8 月5 日竣工，97年9月9 日驗收合格，工程款14萬元，已經付款完畢，業據其提出系爭契約、工程驗收紀錄、原告96年2 月27日高南一字第0961000032號函、橋頭郵局第74號存證信函、本院96年度雄聲字第124 號准公示送達裁定、96年7 月7 日台灣新生報社刊登廣告證明單暨新聞紙、97年10月16日高南工字第0971001003號函為證，堪信屬實，是原告依首揭約定，請求被告給付溝蓋版修復工程14萬元，洵屬有據。
3、原告請求下腳料款12萬4819元部分：按投標須知第47條約定：「本工程所生下腳料款由承商按左列各項規定計算收購，並於工程完成百分之二十五、五
十、七十五及正式驗收合格後，按各期所生下腳料計繳價款。」同條第1 、2 、3 項並約定其計算方式（見本院卷第81頁）。經查，原告主張：系爭工程第四期之6150KG鋼筋結算金額為15,375元；1179.4KG鋼筋混凝土切除( 40CM厚)結算金額為2,949元；施工標誌、交通管制設施及安衛環保等設施1 式結算金額為106,495 元，合計結算金額為12萬4819元等事實，有其提出原告95年9 月18日高南工字第0950005246號、95年9 月20日高南一字第0950003398號、下腳料費用表1 份（見本院卷第15頁至第17頁）為證，堪信屬實。是依首揭約定，原告請求下腳料款12萬4819元，即屬有據。
4、原告請求空氣污染防治費24萬5174元部分：按施工補充條款第35條約定：「有關空氣污染防治費之徵收，如因乙方因素而延誤工期，其補繳之空污費將於本工程估驗款中扣繳，不足部分則由履約保證金扣抵」。經查，此部分已由原告代為繳納，但若係因被告本身緣故致使工程延誤時，其若因此而增加此費用，自應由被告負擔。原告於開工時，已於93年5 月17日繳納空污費210 萬7405元，有原告製作之支出傳票，及黏貼憑證用紙所附空氣污染防制費繳費單足憑。原告再於95年2 月13日繳納空污費55萬0273元，有原告製作之支出傳票，及原告95年2 月6日高南工字第0950000575號函可證。是本件空污防治費係自93年3 月10日計算至94年12月15日申報竣工日止，共計
646 天，以建築物面積82960㎡×1.76 元/㎡×113/30(月)+82960㎡×1.43元/㎡×533/30(月)計算，合計應繳空污費2,657,678 元（見本院卷第19頁）。此646 天中被告逾期完工部分占62天，從而依比例分攤結果82960㎡×1.43元/㎡×62/30(月)＝245,174元應由被告負擔。原告請求空氣污染防治費24萬5174元，即屬有據。
5、原告請求扣回碎石級配料款2065萬6823元部分：
(1)按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償，民法第227 條定有明文。又按，承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵；承攬人不於期限內修補瑕疵，或拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬；因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償，民法第492 、494 條、495 條第1 項亦有明文。
(2)經查，被告舖設之碎石級配料，經台灣台南地方法院檢察署檢察官會同法務部調查局台南市調查站及原告於95年9月13日前往工地，在南下317K+900、318K+900及北上318K+400、319K+200取樣，共計4 處，送請中華顧問工程司材料試驗部台南試驗室試驗；且經台灣台南地方法院檢察署指示原告將系爭工程取樣之碎石級配料，送請國立台灣科技大學試驗分析鑑定，結果判定第四標樣品全部不合格，此有財團法人中華顧問工程司材料試驗部台南試驗室粗、細粒料篩分析試驗報告、台灣科技大學李咸亨教授高鐵台南沙崙站聯外道路級配料試驗分析鑑定案期末報告可按，原告主張被告所舖設之碎石級配料因偷工減料，是屬可歸責於被告，且經鑑定後認定全部不合格，該項瑕疵已屬重大，堪信屬實。原告主張被告應賠償此部分損害，計算方式依請求扣回碎石級配料款為準：被告領取之「項次A-24碎石級配料及舖壓」工程款為1796萬2455元，再加「項次
I 包商利潤及管理費10% 」、「項次J 包商營業稅5%」（見原證六號），合計2065萬6823元（計算方式為：
17,962,455元×1.15=20,656,823 元），業據其提出第(末) 期工程估驗申請書為證，是此部分主張，即屬有據。
二、從而，原告請求被告給付逾期扣款1871萬3644元、溝蓋版修復工程款14萬元、下腳料款12萬4819元、空氣污染防治費24萬5174元、扣回碎石級配料款2065萬6823元，合計3988 萬0460元，即屬有據。又原告主張被告尚有末期估驗款1652萬4392元未領取，暨原告已自華南銀大昌分行受領履約保證金834萬7434元及保留款保證金839萬1698元等情，有原告提出之交通部公路總局東西向快速公路高南區工程處工程估驗計價表、本院97年度重訴字第182號、臺灣高等法院高雄分院98年度重上字第1號判決書暨判決確定證明書、原告99年1月22日高南工字第0991000100號函（見本院卷第22頁、第121頁至125頁、第126頁至第131頁、第132頁、第133頁）在卷可佐。從而，原告主張以得請求之款項3988萬0460元扣除被告尚未領取之末期估驗款1652 萬4392元及原告已受領之履約保證金834萬7434元及保留款保證金839萬1698元，請求被告給付6616,936元，自屬有據。
三、綜上，原告依系爭契約第13條之（二）、第14條之（一）、投標須知第47條、施工補充條款第35條約定、民法第495 條等規定之法律關係，請求被告給付6,616,936 元，及自起訴狀繕本送達翌日即100 年11月5 日起至清償日止，按週年利率5﹪計算之利息，洵屬正當，應予准許。
四、原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。
五、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385 條第1 項前段、第78條、第390 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 3 月 15 日
民事第一庭 法 官 管安露以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 3 月 19 日
書記官 顏妙芳