臺灣高雄地方法院民事裁定 101年度抗字第213號抗 告 人 陳振福相 對 人 陳振興上列當事人間聲請撤銷支付命令確定證明書聲明異議事件，抗告人對於中華民國101 年10月2 日臺灣高雄地方法院10 1年度雄事聲字第21號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、抗告意旨略以：相對人自民國75年遷入高雄市○○區○○路○○○ 巷○ 號（下稱系爭戶籍址）設籍迄今，從未變更其戶籍住所，又其近幾年舉凡電視購物、保單、帳單皆以系爭戶籍址為送達地，電視購物亦由其親自簽收，該戶籍址並裝設有線電視且繳交收視費，其於他案訴訟時亦均陳報系爭戶籍址為送達地址，且其於100 年度雄簡字第311 號給付殯葬費事件中，亦係就系爭戶籍址處得知有掛號信件寄存警局而前往領取並提出異議；並於另案偽造文書偵查案中陳報回台均住在該址，又於101 年已入境6 次，停留超過80天以上，均足認定系爭戶籍址確為相對人之住所，且住所從未變更。故鈞院10 0年度司促字第1194號支付命令（下稱系爭支付命令）於10 0年1 月25日寄存送達該戶籍址，相對人亦於100 年1月31日回台（至同年2 月18日止）居住該址，則至系爭支付命令自送達至確定時，相對人既均住於系爭戶籍址，參照最高法院100 年台抗字第826 號裁定意旨，堪認系爭支付命令已合法送達，原裁定僅因相對人惡意拒收寄存掛號郵件，致誤認其無領取該寄存文書之可能，乃以系爭支付命令未經合法送達而駁回抗告人之異議，顯有違誤，為此提起本件抗告求為廢棄原裁定等語。
二、按發支付命令後，三個月內不能送達於債務人者，其命令失其效力；訴訟文書之送達於應受送達人之住居所、事務所或營業所行之；送達於住居所、事務所或營業所，不獲會晤應受送達人者，得將文書付與有辨別事理能力之同居人或受僱人，民事訴訟法第515 條、第136 條第1 項本文、第137 條第1 項分別定有明文。又同法第138 條所規定之寄存送達，限於不能依同法第136 條及第137 條規定行送達者，始得為之。設其送達之處所，雖原為應受送達人之住居所、事務所或營業所，而實際上已變更者，該原住居所、事務所或營業所，即非應為送達之處所，自不得於該原處所為寄存送達。如為寄存送達，應於應受送達人實際領取該訴訟文書時發生送達之效力（最高法院著有64年度台抗字第481 號判例、85年台抗字第151 號裁定、98年度台抗字第858 號意旨足資參照）。次按民法第20條第1 項規定，依一定事實足認以久住之意思，住於一定之地域者，即為設定其住所於該地。顯見我國民法關於住所之設定，兼採主觀主義及客觀主義之精神，必須主觀上有久住一定地域之意思，客觀上有住於一定地域之事實，該一定之地域始為住所，故住所並不以登記為要件，住所之廢止亦同。戶籍登記之處所固得資為推定住所之依據，惟倘有客觀之事證，足認當事人已久無居住該原登記戶籍之地域，並已變更意思以其他地域為住所者，即不得僅憑原戶籍登記之資料，一律解為其住所（最高法院97年度台抗字第118 號、100 年度台抗字第306 號裁定意旨參照）。
三、抗告人前因代墊款項而聲請對相對人核發支付命令，經本院向相對人之系爭戶籍地址為送達，於100 年1 月25日寄存於高雄市政府警察局三民第二分局陽明派出所（下稱陽明派出所），嗣經本院核發命令確定證明書等情，有相對人之戶籍謄本、送達證書、確定證明書附卷可稽（見100 年度司促字第1194號卷第10、13、14頁）。惟相對人以系爭支付命令並非合法送達為由而聲明異議，嗣經本院書記官撤銷該系爭支付命令確定證明書，抗告人乃對撤銷支付命令確定證明書聲明不服，惟經本院司法事務官認相對人並未實際居住於系爭戶籍址，故對該址寄存送達不生送達之效力，裁定駁回其異議；抗告人復對上開裁定不服聲明異議，經本院以相對人系爭戶籍址並非其住所，故系爭支付命令對該址寄存送達不生送達之效力，以原裁定駁回相對人之異議。經查：
㈠依內政部入出國及移民署提供及本院查詢相對人94年迄今之
入出國記錄，相對人自94年10月出境起，至101 年10月4 日止，僅入境23次，留滯期間短則數日，長不超過20日，總計約270 日，約10分之1 的時間在台，且於100 年1 月31日入境，同年2 月18日出境後，同年即未曾再入境，有內政部入出國及移民署101 年5 月11日移署資處丹字第1010070863號函及本院調取相對人之入出境查詢結果可稽（上開司促卷第
43 至44 頁、本院卷第30頁）。故相對人主張其長期居住大陸地區經商，不應以系爭戶籍址住處為送達地等語，自堪信屬有據；且依此情狀應可推知相對人主觀上並無久住系爭戶籍址之意思，客觀上該址亦非相對人之住所，故系爭支付命令雖於100 年1 月25日對相對人之戶籍地寄存送達，實難認已生民事訴訟法第138 條規定發生送達之效力；況經本院查詢結果，相對人確實亦未曾前往領取上開寄存送達之支付命令，有本院公務電話紀錄可參（見上開司促卷第47頁），故該寄存送達難認已生合法送達相對人之效力。
㈡抗告人雖稱系爭支付命令送達至確定期間，相對人既均居住
於系爭戶籍址，依最高法院100 年度台抗字第826 號裁定意旨，亦應認該支付命令已合法送達云云，惟查，相對人於10
0 年間僅於100 年1 月31日入境，於同年2 月18日即出境，有上開入出境查詢結果可稽，且為抗告人所自承，足見系爭支付命令於100 年1 月25日寄存送達時，抗告人尚未入境，且於100 年2 月24日系爭支付命令確定前之異議期間，抗告人並因短暫入境後而隨即於同年2 月18日出境，足見抗告人所指相對人於系爭支付命令送達至確定期間均居住在戶籍址，亦顯與事實未合，其引用上開最高法院裁定而為主張，亦難認有據。
㈢另抗告人雖提出中華電信帳單、慶聯有線電視帳單、遠傳電
信帳單、電視購物送貨、寄存送達掛號通知單、有人固定打掃收信、相對人出入及友人往訪等照片彩色及光碟等件為憑，主張相對人確實以系爭戶籍址為住所，且該等照片雖無拍攝之日期，惟其檢附由手機拍攝而燒錄存檔之光碟內有存取拍攝時間，足以推知其主張非虛云云。惟縱認抗告人主張其拍攝之照片日期及照片內容無誤，然因照片及光碟圖檔所示內容，僅得證明系爭戶籍址處之信件或貨品有人收受，以及該址有人維持清潔，或相對人及其朋友出現該址等情而已，尚不足以逕認系爭戶籍址仍為相對人之永久住所。另抗告人雖主張相對人於另案訴訟案件書狀均陳報住址為系爭戶籍址，相對人均有出庭應訊並陳明為送達地址云云，惟抗告人主張之101 年度簡字第1731號偽造文書案件之刑事判決書當事人欄固載有相對人之戶籍址（見本院卷第11頁），然經本院調取該案刑卷後，查知相對人於該案係因未居住於系爭戶籍址而經檢察官發布通緝，其後於其返台時，在金門縣通關為移民署逮捕到案，其乃於警詢及偵查中表明因其在大陸經商故不知遭通緝等語，並於警詢時陳明其大陸地址，此有該警詢筆錄、偵訊筆錄可稽（見臺灣高雄地方法院檢察署101 年度偵緝字第156 號第7 、17頁），故難認相對人已於該案中表明係以系爭戶籍地為送達地址之意。另相對人於另案提起訴請分割遺產事件，雖有陳報系爭戶籍址，然亦指定送達代收人，代其收受送達（見本院卷第13頁），又其於101 年度家訴字第31號給付扶養費事件，尚同時載明系爭戶籍地址及大陸地區廣東省鶴山市住址，此有本院向臺灣少年及家事法院之該案承辦股查詢之公務電話紀錄可稽，足認相對人確未表明係以系爭戶籍址為其住所或送達地，且其亦未實際居住於系爭住所已如前述；故縱因相對人曾因至系爭戶籍地取得他案之訴訟文書而據以提出異議，亦仍不足據此即推論系爭支付命令於寄存送達系爭戶籍地時，相對人即有長期居住於系爭住所，並以系爭住所為其住所地之主觀意思及客觀事實，自難認系爭支付命令寄存送達即生合法送達相對人之效力。故抗告人所為前開主張，顯均不足採。
㈣綜上所述，相對人雖設籍於系爭戶籍址，而系爭支付命令雖
以系爭戶籍地寄存送達，惟相對人並無久住於系爭戶籍址之客觀事實，亦無久住於系爭戶籍址之主觀意思，故系爭戶籍址尚難認係相對人之住所，從而系爭支命令以系爭戶籍址為送達處所即非合法，原裁定將抗告人之聲明異議駁回，經核亦無違誤，抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
四、據上論結，本件抗告為無理由，依民事訴訟法第495 條之1第1 項、第449 條第1 項、第95條、第78條，爰裁定如主文中 華 民 國 101 年 11 月 9 日
民事第三庭 審判長法 官 黃宏欽
法 官 陳芸珮法 官 楊淑珍以上正本係照原本作成。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出再抗告狀（並按他造當事人之人數附繕本），並繳納再抗告費新臺幣1,000 元。
再為抗告僅得以適用法規顯有錯誤為理由，並應委任律師為代理人。如委任律師提起再抗告者，應一併繳納再抗告費。
中 華 民 國 101 年 11 月 9 日
書記官 許琇淳