臺灣高雄地方法院民事裁定 101年度抗字第37號抗 告 人 臺灣高雄地方法院所屬民間公證人王光弘相 對 人 賴雨泓
黃素卿上列當事人間公證異議事件，抗告人對於中華民國101 年1 月16日本院100 年度聲字第254 號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文原裁定廢棄。
相對人之異議駁回。
聲請及抗告訴訟費用均由相對人負擔。
理 由
一、本件異議意旨略以：相對人賴雨泓於民國93年8 月間進入中華民國空軍官校（下稱空軍官校）就學，後因申請退學獲准，應賠償空軍官校公費待遇及津貼計新臺幣（下同）655,96
6 元，並依當時有效之軍事學校預備學校軍費生公費待遇津貼發給及賠償辦法（下稱系爭辦法）第12條第2 項規定，辦理分期償還就讀期間之在校費用，且由相對人即賴雨泓之母黃素卿任保證人，於94年5 月20日簽定空軍軍官學校轉（退）學、開除學籍軍費生分期償還在校費用協議書（下稱系爭協議書），並由抗告人就系爭協議書作成94年度雄院民公弘字第716 號公證書（下稱系爭公證書），載明願逕受強制執行之旨。惟空軍官校與相對人間之分期償還在校費用協議，依行政程序法第135 條及第148 條第1 項規定，性質上屬行政契約之公法上法律關係而非關於私權法律關係，依公證法第2 條之規定，其即非屬得依公證法公證之法律行為。故公證人未拒絕公證而作成系爭公證書，即有違法、不當之事由，為此爰依公證法第16條之規定提出異議，請求廢棄該公證書或發回由抗告人另為適當之處置等語。
二、原審裁定意旨略以：本件抗告人固係依系爭辦法第12條第2項第2 款規定就空軍官校與相對人間分期清償協議作成系爭公證書，然抗告人就協議分期賠償之行政契約作成公證書，業已違反公證法第2 條之規定，依上開行政程序法第158 條第1 項第1 款、第2 項之規定，應屬無效；抗告人據以作成公證書，依公證法第11條第1 項規定，原不生公證之效力，依同法第16條規定，相對人亦得提出異議，請求抗告人另為適當之處置。是本件抗告人所做系爭公證書，即有違法之處，相對人提出異議，為有理由，爰廢棄系爭公證書，發回抗告人另為適當之處置。
三、抗告意旨略以：系爭協議書之內容係協議當事人間就分幾期償還，頭款應為多少、每月幾日給付、給付方式為何、合意臺灣高雄地方法院為第一審管轄法院、約定違約或未繳納款項得依法院公證書逕予強制執行等事項，此均為二造立於平等地位確切討論，屬私法上契約自由約定原則，並非行政機關立於高權地位致二造地位不平等而簽訂之協議，故其協議書之性質應屬私法上之契約無誤。而最高行政法院96判字第
146 號、95年度判字第92號判決並非認系爭協議書即為行政契約，原審據以認定系爭協議書為行政契約而認非公證法第
2 條第1 項公證人得辦理之事項，其立論顯有錯誤。且原裁定一面認為該協議書之性質為公法上契約，一面認定當事人有逕受強制執行之意思表示合致，似有矛盾之嫌。又依公證法第17條第4 項及第21條之規定，公證事件準用非訟事件法之規定，非訟事件法未規定者，準用民事訴訟法之規定，而依非訟事件法第28條應準用民事訴訟法第487 條聲明異議（抗告）應於公證書作成並交付予請求人之日起十日之不變期間內為之。本件公證書為94年5 月20日作成，異議人遲至
100 年12月20 日 方提出異議，已逾異議期間而應予裁定駁回，且受理此類公證案件為公證界之通說，如認公證人不得受理此類案件，公證人恐需作成拒絕處分書，因此影響請求人權利致有損害時，即應負損害賠償責任，將導致公證人是否受理此類案件而進退兩難，爰提起抗告云云。
四、按「公證人因當事人或其他關係人之請求，就法律行為及其他關於私權之事實，有作成公證書或對於私文書予以認證之權限」，公證法第2 條第1 項定有明文。又按「行政契約與私法契約之區別，學理上固各有不同之學說，惟對具體之契約予以判斷時，應就契約主體（當事人之法律地位）、契約之目的、內容、其發生公法或私法上權利義務變動之效果及訂立契約所依據之法規性質等項為綜合考量。凡不得作私法契約標的而以契約型態作成時，自應視之為行政契約。倘契約標的性質上非私法契約或行政契約所獨佔，應參酌契約目的之所在，判斷其屬性，其遇有爭議時，則依㈠契約之一方為行政機關。㈡契約之內容係行政機關一方負有作成行政處分或其他公權力措施之義務。㈢執行法規規定原本應作成行政處分而以契約代替。㈣約定內容涉及人民公法上權利義務關係。㈤約定事項中列有顯然偏袒行政機關一方之條款，使行政機關享有特權或優勢之約定等因素以為斷」，最高法院95年度台抗字第341 號裁判著有意旨可資參照。
五、經查，系爭協議書雖當事人一方之空軍官校為行政機關，但細繹系爭協議書之內容，無非係以相對人賴雨泓被退學後依規定所應賠償之金額予以確定，並就分期清償之方法、期限及黃素卿之保證責任而為約定，且載明賴雨泓違反分期清償協議時，空軍軍官學校得依系爭公證書逕予依法強制執行，以及就系爭協議書所生之爭執合意以本院為管轄等，觀其契約內容並無涉「行政機關一方負有作成行政處分或其他公權力措施之義務」；亦非「原本應作成行政處分而以系爭協議書代替」；且約定內容均是與相對人違原規定後應如何履行其已生之賠償有關，並無涉及人民另一公法上權利義務關係；而此約定內容雖係有關相對人之給付義務，但此乃違約後應相對人為分期賠償協議之本質使然，此分期之利益難認有顯然偏袒行政機關一方之條款，或使行政機關享有特權或優勢之約定，其充其量僅合意管轄之約定對於空軍官校有利而已，但合意管轄有利一造當事人之情形甚多，並非一有此即可使私法契約轉變為行政契約。是空軍官校與相對人就其應負擔之賠償及保證責任，以空軍官校允之分期償還而言，應係雙方立於對等之地位而為協議，且並非新以發生另一公法上之法律效果為契約之標的，而其協議之目的未涉及公共利益，亦非為實現行政機關之行政任務或執行其法定職權，而賴雨泓及黃素卿現之提供給付之目的，乃係就其先前所為行政契約發生違約情形時所生，亦非在促使空軍官校另依法作成特定之職務上行為，故系爭協議書內所載之權利義務，應非屬公權力之行使而已為私法上之給付。又系爭協議書針對強制執行之約定內容係：空軍官校得依法院公證書逕予依法聲請強制執行，此一約定顯係依據強制執行法第4 條第1 項第4 款而來，益證系爭協議書係就私權事項為約定，至於行政程序法第148 條係規定以行政契約逕為強制執行名義，此與以公證書為強制執行名義不同，相對人就此主張系爭協議書為行政契約，應有誤會。又原審所依憑最高行政法院96判字第146 號、95年度判字第92號判決之案例事實，係就軍校生於「入學時」所簽立、填寫之志願書、保證書等資料性質上屬行政契約為論述，與本件已入學後違約而依規定為賠償之基本案例事實不同，尚難逕為援引，附此敘明。
六、末公證法第2 條明定就法律行為及其他關於私權之事實，公證人得為公證，而所謂「法律行為」，係指一切發生、設定、變更、消滅法律上效果之行為，尚不以私法行為為限。系爭協議書應為公機關與已為私人之退學生間有關私權事項之私法契約已如前述，且縱認系爭協議書性質上為行政契約，然行政程序法第135 條之內容：「公法上法律關係得以契約設定、變更或消滅之。但依其性質或法規規定不得締約者，不在此限。」係就何種情形得訂立行政契約之規範；同法第
148 條第1 項規定：「行政契約約定自願接受執行時，債務人不為給付時，債權人得以該契約為強制執行之執行名義。」係行政契約取得執行力之要件，上開條文均無排除行政契約依公證法為公證之意旨，公證法復未規定行政契約不得依公證法作成公證書，即便系爭協議書性質如相對人所指為行政契約，抗告人就系爭協議書為公證亦難謂違法、不當。是本件抗告為有理由，應由本院將原裁定廢棄，並駁回相對人異議之聲請。
七、據上論結，本件抗告為有理由，依公證法第17條第4 項、非訟事件法第21條第2 項、第46條、民事訴訟法第492 條、第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 101 年 3 月 2 日
民事第三庭 審判長法 官 黃宏欽
法 官 謝宗翰法 官 黃宣撫以上正本係照原本作成。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出再抗告狀（並按他造當事人之人數附繕本），並繳納再抗告費新臺幣1,000 元。
再為抗告僅得以適用法規顯有錯誤為理由，並應委任律師為代理人。如委任律師提起抗告者，應一併繳納抗告費。
中 華 民 國 101 年 3 月 2 日
書記官 許珈綺