臺灣高雄地方法院民事裁定 101年度抗字第37號再 抗告人 賴雨泓
黃素卿代 理 人 張泰昌律師相 對 人 臺灣高雄地方法院所屬民間公證人王光弘上開當事人間公證異議事件，再抗告人對於中華民國101 年3 月
2 日本院101 年度抗字第37號裁定提起再抗告，本院裁定如下：
主 文再抗告駁回。
再抗告費用由再抗告人負擔。
理 由
一、按非訟事件對於抗告法院以抗告有理由而廢棄或變更原裁定之裁定，或以抗告無理由而駁回抗告之裁定再為抗告，僅得以其適用法規顯有錯誤為理由為限，此觀非訟事件法第45條第3 項、第46條、民事訴訟法第486 條第4 項規定甚明。又所謂「適用法規顯有錯誤」，乃指確定判決消極的不適用法規，顯然影響裁判，或所適用之法規，顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效之大法官會議解釋，或最高法院現尚有效之判例顯然違反者而言，不包括認定事實錯誤、調查證據欠週、取捨證據失當、判決不備理由及在學說上諸說併存致發生法律上見解歧異等情形在內。
二、再抗告意旨略以：再抗告人賴雨泓於民國93年8 月間進入中華民國空軍官校（下稱空軍官校）就學，後因申請退學獲准，應賠償空軍官校公費待遇及津貼計新臺幣（下同）655,96
6 元，並依當時有效之軍事學校預備學校軍費生公費待遇津貼發給及賠償辦法（下稱系爭辦法）第12條第2 項規定，辦理分期償還就讀期間之在校費用，且由再抗告人即賴雨泓之母黃素卿任保證人，於94年5 月20日簽定空軍軍官學校轉（退）學、開除學籍軍費生分期償還在校費用協議書（下稱系爭協議書），並由相對人就系爭協議書作成94年度雄院民公弘字第716 號公證書（下稱系爭公證書），載明願逕受強制執行之旨。惟空軍官校與再抗告人間之分期償還在校費用協議，依行政程序法第135 條及第148 條第1 項規定，性質上屬行政契約之公法上法律關係而非關於私權法律關係，依公證法第2 條之規定，其即非屬得依公證法公證之法律行為。
故相對人未拒絕公證而作成系爭公證書，即有違法、不當之事由，原裁定意旨雖以是否為行政契約應以㈠契約之一方為行政機關。㈡契約之內容係行政機關一方負有作成行政處分或其他公權力措施之義務。㈢執行法規規定原本應作成行政處分而以契約代替。㈣約定內容涉及人民公法上權利義務關係。㈤約定事項中列有顯然偏袒行政機關一方之條款，使行政機關享有特權或優勢之約定等因素為判斷，進而認定系爭協議書非屬行政契約，然系爭協議書性質為行政契約已甚顯明，無庸再依上揭5 點基準為判斷，原裁定於此適用法律顯有錯誤；最高行政法院95年度判字第92號判決、94年度判字第1824號判決、台北高等行政法院99年度簡字224 號判決、台北高等行政法院98年度訴字第933 號判決，均係因賠償義務人就賠償款項與軍官學校達成分期清償協議，卻未予履行而致遭軍官學校提起行政給付訴訟，足見系爭協議書性質為行政契約；系爭辦法為再抗告人與空軍官校之契約內容，發生行政法上請求賠償費用之行政法上效果，且不因再抗告人賴雨泓聲請退學後再簽立系爭協議書而改變再抗告人賴雨泓與空軍官校間所成立之行政契約性質；縱使系爭協議書係再抗告人賴雨泓違反義務後與空軍官校就賠償費用相關事宜所為之協議和解，依法仍為行政契約；行政契約本即強調行政機關與人民間地位之平等，此由行政程序法第149 條規定：
行政契約，本法未規定者，準用民法相關規定等語自明，原裁定僅就系爭協議書之雙方地位對等而遽為不利再抗告人之認定，其適用法規顯有違誤，系爭協議書既為行政契約，自非相對人所得公證等語。
三、按所謂適用法規顯有錯誤，係指就其取捨證據所確定之事實適用法規顯有錯誤而言，不包括漏未斟酌證據及認定事實錯誤、不當之情形在內（最高法院63年台上字第880 號、80年台上字第1326號判例意旨參照）。本院前係以：系爭協議書乃再抗告人入學後違約，應依規定為賠償且再抗告人亦同意賠償後，由空軍官校與再抗告人就賠償之履行方式所為之約定，與軍校生於「入學時」所簽立、填寫之志願書、保證書等資料性質上屬行政契約之基本事實不同，且系爭協議書並無涉「行政機關一方負有作成行政處分或其他公權力措施之義務」，亦非「原本應作成行政處分而以系爭協議書代替」，約定內容係與再抗告人違反規定後應如何履行其已生之賠償責任有關，並無涉及另一公法上權利義務關係，是空軍官校與再抗告人就其應負擔之賠償及保證責任，以空軍官校允之分期償還而言，應係雙方立於對等之地位而為協議，並非以新發生另一公法上之法律效果為契約之標的，而再抗告人提供給付之目的，乃係就其先前所為行政契約發生違約情形時所生，亦非在促使空軍官校另依法作成特定之職務上行為，故系爭協議書內所載之權利義務，應非屬公權力之行使而已為私法上之給付等理由，認定系爭協議書係就私權事項為約定。是本院上揭理由係本於系爭協議書之內容及簽訂系爭協議書之目的，認定系爭協議書已非屬行政契約，此一契約屬性之認定為事實之認定，與適用法律無關，法院認定之事實縱與當事人主張不同，亦非民事訴訟法第486 條第4 項所指之「適用法規顯有錯誤」。且再抗告意旨亦無指出「原裁定所適用之法規」，何者顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效之大法官會議解釋，或最高法院現尚有效之判例顯然違反者，所為再抗告自難認合法。至於再抗告人主張應適用行政程序法第135 、148 、149 條為有利再抗告人之認定，然上揭法條並無就系爭協議書可否公證為規定，雖再抗告人透過解釋法條而推論系爭協議書為行政契約，此亦僅為再抗告人個人之法律見解，與適用法規顯有錯誤不同。此外，再抗告人退學時所適用之96年1 月9 日修正發布之軍事學校預備學校軍費生公費待遇津貼發給及賠償辦法第12條第2項第2 款規定：「分期賠償核定後，雙方應至學校所在地之管轄地方法院公證處或民間公證人事務所辦理公證事務，所需費用由賠償義務人負擔。」，足見相對人就系爭協議書為公證係屬適法，並無違背法令亦無爭議，再抗告人主張原裁定適適用法規顯有錯誤，自無所據。
四、據上論結，本件再抗告不合法，依民事訴訟法第495 條之1第2 項、第442 條第2 項、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 101 年 5 月 14 日
民事第三庭 審判長法 官 黃宏欽
法 官 謝宗翰法 官 黃宣撫以上正本係照原本作成。
本裁定不得抗告。
中 華 民 國 101 年 5 月 14 日
書記官 許珈綺