臺灣高雄地方法院民事判決 101年度訴字第1433號原 告 林素珍訴訟代理人 詹金信被 告 歐昌政
歐昌明鄭玉芬上一人 之訴訟代理人 任進福律師上列當事人間請求清償債務事件，經本院於民國102年2月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255條第1 項第3 款定有明文。次按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。民事訴訟法第256 條亦有明定。原告起訴請求被告應連帶給付新台幣（下同）250 萬元，及自民國86年4 月30日起至清償日止，按年息20% 計算之利息（見本院卷第4 頁、第80頁），嗣於本院審理中，擴張其聲明為：被告應連帶給付原告250萬元，及自86年7 月28日起至清償日止，按年息20% 計算之利息，暨按每佰元每日1 角計算之違約金（見本院卷第201頁），另依98年6 月10日修正後民法繼承編第1148條規定，被告歐昌明就訴外人即其被繼承人歐郭春貝（於99年12月20日死亡）所遺債務，以因繼承所得遺產為限負清償責任，而更正聲明為：歐昌明於因繼承歐郭春貝所得遺產範圍內，應就系爭債務與被告歐昌政、鄭玉芬負連帶給付責任（見本院卷第195 頁）。揆諸前引規定，原告更正並擴張應受判決事項之聲明，係屬有據。
二、原告主張：歐昌政於86年4 月30日邀鄭玉芬、歐郭春貝為連帶保證人，向原告借款250 萬元，雙方約定借款期間自86年
4 月30日起至86年7 月27日止，利息按每月利率2.5%計算（下稱系爭借款契約）。被告並提出歐郭春貝所有，坐落於高雄市○○區○○段0 ○段○000 地號，權利範圍全部之土地（下稱系爭土地），設定300 萬元之第一順位抵押權（下稱系爭抵押權）予原告，以擔保清償借款。詎歐昌政屆期未依約清償借款本息，經原告聲請強制執行拍賣系爭土地，亦因無人應買而未獲受償，又鄭玉芬、歐郭春貝為歐昌政之連帶保證人，自應與歐昌政同負清償借款責任；歐昌明為歐郭春貝之繼承人，其對於歐郭春貝之保證債務，以因繼承所得遺產為限，與歐昌政、鄭玉芬負連帶清償之責。為此爰依系爭借款契約、消費借貸、連帶保證及繼承之法律關係，提起本件訴訟等情。並聲明：㈠被告歐昌政、鄭玉芬應連帶給付原告250 萬元，及自86年7 月28日起至清償日止，按年息20%計算之利息，暨按每佰元每日1 角計算之違約金。㈡歐昌明以因繼承歐郭春貝所得遺產為限，應與歐昌政、鄭玉芬連帶給付前項所示本金、利息及違約金（以下合稱系爭債務）。
三、被告歐昌政、歐昌明則以：原告並非系爭借款契約當事人，系爭借款契約係由訴外人即原告之夫詹金信與歐昌政議定，並由詹金信以自己名義簽發支票交付借款予歐昌政，系爭借款契約乃成立於詹金信與歐昌政之間，歐郭春貝所保證之債務亦為歐昌政與詹金信間之借款債務。又歐昌明並非系爭債務之借款人或連帶保證人，其對系爭債務不負清償責任。縱認歐昌明因繼承而應就歐郭春貝之保證債務負清償責任，則歐郭春貝去世後所留遺產，除系爭土地及1 部國產車（業於
101 年9 月間報廢）外，並無其他財產可資清償借款，歐昌明亦僅就因繼承所得遺產為限，負清償之責等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
四、被告鄭玉芬則以：鄭玉芬所擔保者乃歐昌政對詹金信之借款債務，而非歐昌政對原告之借款債務。又歐昌政於86年4 月30日向詹金信借款時，除曾簽立借據外，復簽發面額250 萬元之本票1 紙（下稱系爭本票），交予詹金信以為憑據，詹金信先於86年8 月12日、86年11月3 日持借據及系爭本票，以借款債權人之地位，聲請假扣押鄭玉芬之財產，經本院分別核發86年度全字第2668號、86年度全字第3631號假扣押裁定，嗣於90年間再持借據及系爭本票，訴請歐昌政、鄭玉芬給付系爭本票票款，經本院以90年度雄簡字第3214號給付票款事件（下稱系爭給付票款事件）受理在案，益徵系爭借款契約存在於詹金信與歐昌政之間，而非存在於原告與歐昌政之間。再者，原告遲至101 年4 月30日、102 年2 月20日始分別起訴請求借款利息、違約金，其請求權均因於5 年時效期間內不行使而消滅，被告自得拒絕給付等語置辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准免為假執行。
五、兩造不爭執事項如下：㈠歐昌政於86年4 月30日以鄭玉芬、歐郭春貝為連帶保證人，
簽立借據1 紙，上載借款金額為250 萬元，約定遲延利息為每佰元每日1 角、違約金為每佰元每日1 角（下稱系爭借據）。
㈡前項借款本金、利息及違約金迄未受償分文。
㈢歐郭春貝以其所有之系爭土地設定系爭抵押權予原告。
㈣詹金信於86年5 月10日在系爭土地上設定地上權，約定權利
價值為5 萬元，權利存續期間自86年5 月8 日起至186 年5月7 日止，租金為每年500 元（下稱系爭地上權）。㈤本院於88年10月20日核發88年度拍字第5916號拍賣抵押物裁
定予原告，原告則於95年3 月22日執上開裁定聲請強制執行拍賣系爭土地，由本院以95年度執字第16935 號拍賣抵押物強制執行事件（下稱系爭執行事件）受理在案，惟因無人應買，視為撤回執行聲請結案。
㈥歐郭春貝於99年12月20日死亡，訴外人即其配偶歐松江、子
女歐美月及歐昌政、歐昌明為其繼承人，其中歐松江、歐美月業於100 年3 月8 日聲明拋棄繼承，歐昌政則於100 年3月18日聲明拋棄繼承，經本院分別以100 年度司繼字第691號、100 年度司繼字第1112號受理在案。歐昌明則未聲明拋棄繼承。
㈦歐郭春貝去世後所留遺產為系爭土地。
六、本件爭點為：㈠原告與歐昌政之間有無系爭借款契約存在？原告與歐郭春貝、鄭玉芬之間有無連帶保證關係存在？㈡原告依消費借貸及連帶保證之法律關係，請求歐昌政、鄭玉芬連帶清償系爭債務，有無理由？被告就原告利息、違約金之請求所為時效抗辯，是否可採？㈢歐昌明是否因繼承而與歐昌政、鄭玉芬就系爭債務負連帶清償責任？其責任範圍為何？茲分述如下：
㈠原告與歐昌政之間有無系爭借款契約存在？原告與歐郭春貝
、鄭玉芬之間有無連帶保證關係存在？⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
民事訴訟法第277 條前段定有明文。次按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。又民法第153 條規定所謂互相表示意思一致，雖不限於當事人間直接為之，其由第三人為媒介而將各方互為之意思表示從中傳達，因而獲致意思表示之一致者，亦不得謂契約並未成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思如何互相表示而為合致，及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，如僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在。
⒉原告主張伊經詹金信從中媒介傳達其意思後，與歐昌政達成
消費借貸合意，並交付借款250 萬元予歐昌政，其間有系爭借款契約存在云云。惟歐昌政、歐郭春貝否認之，並辯稱：系爭借款契約存在於詹金信與歐昌政之間，鄭玉芬、歐郭春貝係就歐昌政對詹金信之借款債務，負連帶保證責任等語。
經查：
⑴歐昌政辯稱伊於86年4 月30日係向詹金信借款，並簽立借據
、系爭本票予詹金信收執乙節，核與證人即介紹人柳國欽證述，歐昌政於86年間向高雄市第三信用合作社左營分社（下稱三信左營分社）洽辦貸款未獲核准，伊告訴歐昌政，可以找詹金信看看是否能夠幫忙（見本院卷第134 頁）等語，及證人即鄭玉芬姐夫李榮元證稱：歐昌政於86年間曾拿系爭土地向一名詹姓代書借款，希望由伊擔任保證人，伊因信用有瑕疵無法幫忙，遂請鄭玉芬出面幫歐昌政作保，歐昌政曾約伊與鄭玉芬一起去找詹姓代書，以了解保證人要提供什麼資料，印象中該名詹姓代書應該就是詹金信，當時詹金信並未提及另有金主存在，亦未提及要由原告交付該筆借款，原告並未出面與彼等洽談借款條件（見本院卷第104 至105 頁）等語大致相符，應認真實，尚難認詹金信有何以原告使者或代理人之身分，媒介傳達原告意思，與歐昌政、鄭玉芬及歐郭春貝洽談借款事宜之情事存在。
⑵原告固提出系爭借據，以證其為系爭借款契約當事人。惟查
系爭借據之借款貸與人欄內，並未填載貸與人姓名，有借據在卷可稽（見本院卷第6 頁），僅憑該借據所載文義，要難謂原告即為借款貸與人。又參諸歐昌政陳稱：「當時是鄭玉芬的姐夫李榮元介綹我和詹金信認識，介紹我向詹金信借錢，當時詹金信是代書，都是詹金信出面來談」乙節（見本院卷第83頁），核與原告自承借款事宜均由詹金信與歐昌政接洽，以詹金信為發票人，於預扣利息及費用後，簽發面額為
220 餘萬元之支票，用以交付借款（見本院卷第130 頁），及伊與詹金信為夫妻，財務均交由詹金信處理，借款支出均由詹金信之帳戶支付（見本院卷第131 頁），而詹金信於86年5 月8 日亦曾自其設於三信左營分社，帳號00000000000000帳戶開立面額2,202,140 元之支票1 紙之事實，有高雄市第三信用合作社102 年1 月10日高三信社秘文字第012 號函附帳戶往來明細為憑（見本院卷第189 頁）等情相符，暨詹金信前於86年8 月12日、86年11月3 日曾執系爭借據，聲請假扣押鄭玉芬之財產，經本院分別以86年度全字第2668號、86年度全字第3631號假扣押事件，裁定准許在案；再於90年
9 月20日執系爭借據及系爭本票，聲請本院對歐昌政、鄭玉芬核發支付命令，經本院以90年度促字第71 474號支付命令、90年度雄簡字第3214號給付票款事件受理在案（該事件因詹金信未遵期繳納第一審裁判費，而遭駁回起訴），業經本院依職權調取各該事件卷證，核閱無誤等一切情狀，足認系爭借款契約之議定、借款交付及後續追償事宜，均由詹金信為之，系爭借據於原告提起本件訴訟以前，亦由詹金信持有、保管，並持之行使權利，本件自不能僅憑原告目前占有系爭借據及系爭本票之外觀事實，遽謂歐昌政於86年4 月30日所為借款意思表示之對象即為原告。
⑶原告另主張其為系爭抵押權之抵押權人，且為歐昌政、鄭玉
芬及歐郭春貝於簽立抵押權設定契約書所知悉，足見歐昌政、鄭玉芬及歐郭春貝均明知原告始為系爭借款契約當事人乙節，固有抵押權設定契約書（見本院卷第203 頁）及系爭執行事件卷附土地登記謄本、他項權利證明書為憑。惟經肉眼觀察，抵押權設定契約書上之「債務人」、「義務人兼連帶保證人」及「連帶保證人」欄內之立契約人姓名字跡均相同，係由同一人簽立，而該簽名字形、運筆、劃捺則與系爭借據所載，經原告自承為歐昌政、歐郭春貝及鄭玉芬親簽之簽名字跡顯然不同，可見系爭抵押權設定契約書非經歐昌政、歐郭春貝及鄭玉芬親簽（見本院卷第203 頁、第202 頁、第83頁）。又系爭抵押權設定契約書所載簽約日為86年4 月28日，其簽立時點在86年4 月30日系爭借據簽立之前，據歐昌政陳稱：「當初辦理抵押登記，我是將印章及相關資料全部交給詹金信辦理，他沒有告訴我會以原告當作抵押權人」（見本院卷第10 7頁）等語，及證人李榮元證述，借錢當時伊與歐昌政、鄭玉芬並沒有看到抵押權設定契約書、他項權利證明書，鄭玉芬也沒有在抵押權設定契約書上蓋章，而是將印章交給詹姓代書（見本院卷第105 頁）乙情，核與系爭抵押權設定契約書上僅蓋用歐昌政、歐郭春貝及鄭玉芬之印章，並無彼等簽名之事實一致，可知歐昌政、鄭玉芬曾交付印章予詹金信，並授權詹金信持系爭土地辦理抵押權設定登記，佐以原告自承：「由於我與詹金信已經協議日後這筆借款債權是歸我所有，所以才會以我當抵押權人」（見本院卷第
131 頁）等語，益見詹金信係基於其與原告間之協議，而推由原告出名擔任系爭抵押權權利人，惟尚難僅憑簽立系爭抵押權設定契約之事實，遽謂歐昌政、鄭玉芬於86年4 月28日已獲告知原告為系爭借款契約或連帶保證契約之債權人。
⑷原告復主張其為系爭借款契約當事人，並曾積極催討系爭債
務云云，惟系爭土地經詹金信設定系爭地上權之事實，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈣），衡諸抵押債權人為求其債權實現，於抵押物經拍賣程序一再降價，仍無人應買時，均請求法院除去地上權，俾以提高應買意願及價格之日常生活經驗法則，而詹金信為系爭土地之地上權人，依土地法第10
4 條第1 項規定，就系爭土地有優先承購權，然遍閱系爭執行事件卷證，詹金信於系爭土地拍賣程序進行中既未向本院執行處表明優先承買之意願，原告亦未聲請法院除去系爭地上權，俾以提高應買人之應買意願，致系爭執行事件終因無人應買而告終結（見不爭執事項㈤），可見詹金信身為系爭地上權人，其就系爭借款契約債權實現與否，占有決定性之影響力，原告卻不予除去系爭地上權，逕任拍賣流標，其所為顯與一般債權人亟於實現債權之作為有悖，其前開主張容難採信。此外，原告主張當時因系爭土地為空地，為免其上遭他人占用，始以詹金信名義在系爭土地上設定地上權云云（見本院卷第107 頁），核與系爭土地上自69年12月29日起，即設有未辦保存登記木造平房1 座，並經繳納房屋稅之事實不符（見有系爭執行卷附鑑定報告勘估現況照片、高雄市稅捐稽徵處三民分處函覆房屋稅籍資料），亦非可採。
⑸至於原告主張其於87年12月19日即曾以系爭借款契約債權人
之地位，向歐昌政、鄭玉芬催討借款債務，並聲請法院核發支付命令云云（見本院卷第132 頁），並提出蓋有本院收狀戳章之支付命令聲請狀1 份為憑（見本院卷第154 頁）。惟原告迄本件言詞辯論終結之日，仍無法提出上開支付命令，經本院依職權查詢歷來案件繫屬紀錄，除查悉原告於87年12月間曾以歐郭春貝為相對人，向本院聲請核發支付命令，經本院以87年度促字第74412 號受理在案外（見本院卷第174頁），均查無原告與歐昌政、鄭玉芬間有何支付命令事件繫屬本院，原告前開主張亦與證據不符，難予採信。
⒊揆諸首揭規定及說明，原告未能舉證證明其與歐昌政間有何
消費借貸之意思表示合致，堪認原告與歐昌政之間並無系爭借款契約存在，原告與歐郭春貝、鄭玉芬之間亦無連帶保證關係存在。
㈡從而，歐昌政既未積欠原告系爭債務，鄭玉芬、歐郭春貝對
原告亦無連帶保證責任可言，歐昌明自不因繼承而對原告負清償系爭債務之責。本件再無審究爭點㈡㈢之必要，附此敘明。
七、綜上所述，原告依系爭借款契約、連帶保證及繼承之法律關係，請求被告歐昌政、鄭玉芬連帶清償系爭債務，並請求歐昌明以因繼承所得歐郭春貝遺產為限，就系爭債務與歐昌政、鄭玉芬負連帶給付之責，均無理由，應予駁回。
據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條規定，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 3 月 13 日
民事第四庭 法 官 賴文姍以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 3 月 13 日
書記官 劉甄庭