臺灣高雄地方法院民事判決 101年度訴字第1471號原 告 余旭華訴訟代理人 徐英敦被 告 匡世吉訴訟代理人 洪士宏律師
林易玫律師蘇辰雨律師上列當事人間請求確認抵押債權不存在事件，本院於民國102 年
3 月6 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告就原告所有坐落高雄市○○區○○○段○○○○○○地號土地及其上同段○○○○建號建物所設定擔保債權總金額新臺幣貳佰萬元之抵押權所擔保之債權不存在。
被告應將前項抵押權設定登記塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：坐落高雄市○○區○○○段○○○○○○○號土地及其上同段0000建號建物即門牌號碼高雄市○○區○○○路○○巷○○號9 樓之5 房屋（下稱系爭房地），係伊於民國97年6 月25日經父親訴外人余旺忠（已歿）贈與而取得所有權，被告於87年6 月間在系爭房地上設定第二順位普通抵押權（下稱系爭抵押權），擔保債權新臺幣（下同）200 萬元。系爭抵押權所擔保之債權（下稱系爭抵押債權）被告迄今未主張，且經伊寄發存證信函請其說明設定依據及聲請調解，被告均未理會，故認系爭抵押債權並不存在，而系爭抵押權之有無將影響伊對系爭房地所有權之行使，為此爰依民法第767 條之規定，提起本訴等語。並聲明：㈠確認系爭抵押債權不存在；㈡被告應將系爭抵押權設定登記塗銷。
二、被告則以：伊於87年1 、2 月間透過親友即訴外人陳堅認識原告父親即訴外人余旺忠，余旺忠因當時投資股票，需要大筆資金，故向伊融資180 萬元，伊並以匯款或現金交付借款，詎余旺忠投資失利，經伊多次催討未果，余旺忠乃提供系爭房地設定抵押以為擔保，雙方並約定利息為20萬元，另簽立借據；多年來余旺忠均未曾償還，而陳堅已過世，借據亦逸失，惟系爭房地之土地登記謄本上已詳載伊為系爭抵押權人，並擔保200 萬元之債權，原告主張系爭抵押權所擔保之系爭抵押債權不存在之變態事實，自應由其負舉證責任等語為辯。並聲明：駁回原告之訴。
三、兩造不爭執之事項：
（一）系爭房地於97年6 月25日由余旺忠以贈與為原因，辦理所有權移轉登記予其子即原告余旭華。
（二）被告於系爭房地上設定有第二順位抵押權，債務人為余旺忠，擔保債權總額為200 萬元（即系爭抵押權）。
四、兩造爭執之事項：
（一）本件有無確認利益？
（二）如有，原告之請求有無理由？
五、本院之判斷：
（一）本件有無確認利益？按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，最高法院52年台上字第1240號判例意旨足資參照。查本件原告以被告與余旺忠間所設定之系爭抵押權所擔保之債權是否確實存在，影響系爭抵押權應否塗銷，而致其所有系爭房地之他項權利狀態不明，妨害其處分系爭房地之權利為由，請求確認系爭抵押債權不存在，而被告則爭執與余旺忠間確有借款債權存在之事實，揆諸前揭說明，由於系爭抵押債權存否不明之狀態，確已足使原告私法上之地位有受侵害之危險，而此危險並得以本確認判決加以除去，應認本件有即受確認判決之法律上利益。
（二）原告之請求有無理由？
１、按稱普通抵押權者，謂債權人對於債務人或第三人不移轉占有而供其債權擔保之不動產，得就該不動產賣得價金優先受償之權，民法第860 條定有明文。準此，抵押權係擔保物權，既在確保債務之清償，即債權之滿足，則基於抵押權之從屬性，在抵押權設定或實行之際，必須有被擔保之債權存在；是抵押權依當事人合意之內容及登記上之記載，如所擔保債權無從特定，或擔保之債權無效、不成立，應認違反成立上之從屬性而無效，就債權人而言，固未取得抵押權，就抵押人而言，自得訴請塗銷該抵押權登記。又抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權人僅能依設定登記之內容行使權利，抵押債務人究為何人，應以設定登記之內容為準（最高法院72年度台上字第2432號判例參照）。次按確認法律關係不成立之訴，原告如僅否認被告於訴訟前所主張法律關係成立原因之事實，以求法律關係不成立之確認，應由被告就法律關係成立原因之事實，負舉證之責（最高法院20年上字第709 號判例參照）；消極確認之訴，應由被告負立證責任，如被告不能立證或其提出之證據不足採用，則原告之訴即應認為有理由，無庸另行立證（最高法院19年上字第385 號判例參照）。又金錢借貸契約為要物契約，以貸與人金錢之交付及意思表示合致為該消費借貸契約成立之要件，在確認法律關係不存在之訴，如被告主張其消費借貸法律關係存在，應由被告就該金錢之交付及意思表示之合致負舉證責任。
２、本件原告主張系爭抵押債權不存在，系爭抵押權因違反從屬性而不生效力；被告則抗辯基於其與余旺忠間之消費借貸法律關係而設定系爭抵押權等語。揆諸上開說明，自應由被告就其與余旺忠間消費借貸法律關係業已成立生效，負舉證之責。被告固稱：伊於87年1 、2 月透過親友陳堅之請託，自伊臺灣中小企業銀行鳳山分行帳戶（下稱系爭帳戶）借款供余旺忠短期融資使用，總共借2 次，共借
180 萬元，因是短期借貸，故當時未簽立借據；嗣因余旺忠投資失利無法償還，遂於87年6 月間設定系爭抵押權，除借款本金180 萬元外，並約定利息20萬元，故設定擔保
200 萬元之系爭抵押債權，並簽立借據由陳堅保管，惟陳堅已故，借據亦逸失；系爭房地土地登記謄本上已詳載伊為系爭抵押權人，足以證明系爭抵押債權之真實等語（見本院卷第135 、177 頁）。經查，本件被告與余旺忠間之消費借貸關係，現已無借據或其他書面資料可供佐證，而依被告系爭帳戶之交易明細資料（見本院卷第122 、158-
167 頁），雖可認定被告當時存款充足，有足夠資力借貸他人，然查無被告匯款予余旺忠之資料，自不足以證明被告有交付借貸款項予余旺忠；又依余旺忠投資證券交易資料觀之，其買入、賣出證券之成交金額相當，顯無被告所述於87年1 、2 月間有短期借貸之需要，此有余旺忠華南永昌綜合證券股份有限公司個人對帳單在卷可憑（見本院卷第128 頁），是余旺忠是否有短期借貸之需而向被告借款，難認被告已舉證以實其說。雖系爭房地之土地、建物登記謄本（見本院卷第6-9 頁），其上已明確記載系爭抵押債權，然除此之外，被告所為之舉證，均尚不足以佐證其余旺忠有借貸之需，遑論其與余旺忠間有消費借貸契約存在及借貸金額之交付，按之首揭說明，自應為有利原告之認定，而認系爭抵押債權不存在。
３、又按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之，有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767 條定有明文。系爭抵押權係屬普通抵押權，且被告與余旺忠間並無債權債務關係存在，已如前述，則系爭抵押權因系爭抵押債權不存在而不生效力，原告為系爭房地之所有權人，自得基於民法第767 條規定，請求被告將系爭抵押權設定登記予以塗銷。
六、綜上所述，原告主張系爭抵押債權不存在，系爭抵押權因系爭抵押債權不存在而不生效力，而原告為系爭房地之所有權人，本得請求被告塗銷系爭抵押權。從而，原告訴請確認系爭抵押債權不存在，暨請求系爭抵押權應予塗銷，為有理由，應予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核不影響本件結論，爰不一一論述，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 3 月 20 日
民事第二庭 法 官 王靖茹以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 3 月 20 日
書記官 林香如