臺灣高雄地方法院民事判決 101年度訴字第1520號原 告 吳晚吉訴訟代理人 單文程律師被 告 陳玉凱上列當事人間請求確認地上權登記請求權不存在事件，本院於中華民國102 年3 月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告就高雄市○○區○○段○○段○○○○地號、一一三三之一地號土地之地上權登記請求權不存在。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、本件原告起訴聲明確認被告就高雄市○○區○○段0 ○段00000000000 地號土地（下稱系爭土地）之地上權不存在，嗣於訴訟進行中，原告就同一基礎事實，變更聲明為確認被告就系爭土地之地上權登記請求權不存在，核與民事訴訟法第255 條第1 項第2 款之規定相符，故本件原告所為訴之變更，應屬合法。
二、原告主張：系爭土地，為原告及其他共有人公同共有，詎被告於民國81年間未經所有權人同意，私自拆除土地上原有之木屋（下稱原有木屋），改建違章磚造房屋（下稱系爭建物），無權占用系爭土地，並以「向馬先生購得原有木屋，嗣拆除改建為系爭建物，應屬合法占有系爭土地」為由，向地政事務所主張因時效而取得系爭土地之地上權（下稱系爭地上權），並請求登記為地上權人，侵害所有權人權益，爰依法提起本件確認之訴。並聲明：確認被告系爭地上權登記請求權不存在。
三、被告則以：系爭土地於46年間經最高法院以46年度台上字第1483號確定判決（下稱前案確定判決）塗銷吳傳旺之所有權登記，原告繼承吳傳旺之遺產而承受系爭土地，自非系爭土地實際所有權人，其當事人不適格；又原告已對被告提起拆屋還地訴訟，現於臺灣高等法院高雄分院100 年度重上字第39號事件（下稱前案給付之訴）審理中，原告無即受確認判決之法律上利益；復訴外人馬繼飛於47年2 月14日遷入原有木屋居住，72年9 月6 日前全戶遷出，被告則於72年9 月6日將戶籍遷入寄居在原有木屋，於占有之始不知為無權占有而為善意，並於81年間將木屋拆除，自行出資興建為系爭建物，被告前後居住占有長達29年，已因時效而取得系爭土地之地上權；又鈞院如認被告占有之始為惡意，則主張與前手馬繼飛的占有至今合併長達50年以上，亦得請求為地上權人之登記等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
四、爭執及不爭執事項：㈠不爭執事項：
1.系爭土地原為原告之父吳傳旺所有，吳傳旺於51年間死亡後，原告與其他法定繼承人繼承為公同共有。
2.吳傳旺係於41年登記為系爭土地之所有權人，地上之原有木屋亦登記為吳傳旺所有，被告於81年間興建系爭建物同時拆除原有木屋，系爭建物至今尚未取得使用執照，被告建造系爭建物後，占有至今。
3.訴外人馬繼飛於47年2 月14日將戶籍遷入原有木屋居住，72年9 月6 日前全戶遷出，被告則於72年9 月6 日將戶籍遷入寄居在原有木屋，82年變更登記為戶長。
4.系爭土地業經前案確定判決認定吳傳旺就系爭土地及原有木屋之所有權登記應予塗銷，塗銷後回復至中聯企業（股）公司（下稱中聯公司）名下；另原告訴請被告拆屋還地事件，經本院100 年度重訴字第85號判決原告勝訴，嗣提起上訴，現由前案給付之訴審理中，尚未確定。
5.被告於100 年5 月16日向高雄市新興地政事務所以新土字第4400號收件申請時效取得地上權登記。
㈡爭執事項：
1.本件與前案確定判決、前案給付之訴是否違反一事不再理？
2.本件當事人是否適格？原告有無即受確認判決之法律上利益？
3.若上開爭執事項皆合法或有理由，訴外人馬繼飛及被告單純居住在系爭土地原地上房屋之事實，是否有以行使地上權之意思而占有系爭土地？
4.若前開占有確有行使地上權之意思，被告占有系爭土地之始係惡意或善意？占有期間應如何計算？被告可否繼受馬繼飛之占有而主張合併計算占有期間？
5.被告有無就系爭土地申請時效取得地上權之登記請求權？
五、本院得心證之理由：㈠本件與前案確定判決、前案給付之訴是否違反一事不再理？
1.所謂一事不再理，係指同一當事人就同一法律關係而為同一之請求，故如當事人、訴之聲明、訴訟標的三者其一有所不同時，即非同一事件，不受確定判決效力所及，亦未違反一事不再理。
2.查前案確定判決之主文即聲明為吳傳旺就系爭土地及原有木屋之所有權登記應予塗銷之給付判決，原告為訴外人中聯公司與原告之父吳傳旺，與本件聲明、消極確認之訴、當事人及原因事實之法律關係均不同，自難認本件已為前案確定判決既判力效力所及；又前案給付之訴縱認當事人部分與本件相同，惟前案給付之訴聲明為請求拆屋還地之給付判決，係本於所有權之效用對無權占有者請求返還所有物，重在權利之行使，與本件主張被告並未因時效而取得地上權登記請求權之消極確認之訴，重在否定被告向地政機關申請之時效取得地上權登記，其原因事實法律關係均屬不同，應認兩者之法律關係亦即訴訟標的並非同一，不得謂為同一之訴，而未違反一事不再理原則，堪以認定。
㈡本件當事人是否適格？原告有無即受確認判決之法律上利益
？
1.當事人適格，乃指當事人就具體特定訴訟標的有無實施訴訟之權能而言，此項權能之有無，應依當事人與特定訴訟標的之關係定之。倘原告主張其為訴訟標的法律關係之權利主體，或主張他造為訴訟標的法律關係之義務主體，其當事人即為適格，至其是否確為權利人或他造是否確為義務人，乃為訴訟標的法律關係在實體上有無理由問題，非為當事人適格之欠缺。是當事人是否適格，應依原告起訴時所主張之事實定之，而非依審判之結果定之。是被告雖抗辯原告並非實際所有權人，而無本件之訴訟實施權等語，惟依原告起訴所主張之事實，其既以系爭土地之所有權人自居，就被告占有系爭土地之系爭建物據以主張，即非無據，當事人自屬適格。
2.法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者，即得依民事訴訟法第247 條第1 項之規定提起確認之訴；而占有他人之土地，依民法第772 條準用第769 條、第770條規定主張依時效取得地上權者，得依土地登記規則第
113 條規定申請為地上權人之登記，而此項地上權之登記若經完成，勢將成為系爭土地所有權之負擔，對於所有權人之私法地位自受有相當程度之危險。又經登記機關受理後，土地所有人得於公告期間提出異議，登記機關則應依土地法第59條第2 項規定予以調處；不服調處者，應於接到調處通知後15日內向司法機關訴請處理。是土地所有權人對於占有人申請之地上權取得登記，除經調處結果為兩造所能接受或占有人之申請程序不符規定外，土地所有權人須藉由訴訟程序並經勝訴判決後，方足以排除占有人之登記程序。查本件原告現仍為系爭土地登記之所有權人，在該登記塗銷前，仍受土地登記效力之保障，是其本於所有權人之地位，因被告業已向地政機關申請辦理時效取得地上權登記，使其私法上地位有受侵害之危險，又因時效取得地上權登記之申請，並無一事不再理之適用，故縱然本件地上權登記遭地政機關駁回，被告仍得再為提起，原告之私權地位仍處於不確定狀態，非藉由本訴之提起無從除去。復原告雖已提起前案給付之訴，該案雖兼有確認之訴之性質，惟該案目前仍在審理中，尚未發生任何既判力之效力，二案又非同一之訴，均足認原告之私法上地位，仍處於不確定之狀態，是本件原告主張其在私法上之地位有受侵害之危險，而得以本訴除去，揆諸前揭規定及說明，自難謂其並無受確認判決之法律上利益。
3.末土地法第59條第2 項規定之調處，係地政機關對於土地權利關係人，就其權利有爭執時所為之處理辦法，其性質與耕地三七五減租條例第26條所稱之調處不同，故當事人於土地權利有爭執時，縱未經地政機關之調處而逕行起訴，亦難謂其起訴為違法，附此敘明。
㈢被告或馬繼飛單純居住在系爭土地原地上房屋之事實，是否
有以行使地上權之意思而占有系爭土地？
1.地上權依民法第832 條之規定，係以在他人土地上有建築物、其他工作物或竹木為目的，而使用其土地之權。地上權為一種物權，主張取得時效之第一要件須為以行使地上權之意思而占有，若依其所由發生之事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行，最高法院64年台上字第2552號判例意旨參照。是地上權之權能，須基於行使地上權之主觀意思，並以在他人之土地上有建築物、工作物或竹木等而使用土地為客觀要件，而此要件，自應由主張已時效取得地上權之被告負舉證責任。
2.被告於81年建造系爭建物前，其與馬繼飛家人僅有設籍於原有木屋之居住事實，系爭土地上並無任何建築物、工作物或竹木等為其所有，為兩造不爭執。雖被告以：占有原有木屋就是占有系爭土地，占有的事實就足以證明有行使地上權的意思，雖然沒有地上房屋所有權，也是可以取得地上權等語為辯（見本院卷第153 頁至第155 頁），並提出戶籍謄本為證。然「占有」為一單純之事實，以自有房屋占有他人土地者，其占有之意思可能係行使所有權之意思、可能是無權占有、或使用借貸、承租、界址不明等等原因不一而足，尚無從僅依占有之事實即遽認係行使地上權之意思；而本件被告占有時並無地上房屋之所有權，被告於72年間因寄居而將戶籍遷入原有木屋而居住其內，固然屬實，惟縱然其嗣後成為該址之戶長，則其居住之事實，係因使用借貸或承租或其他種種原因而入住原有木屋，已非無疑，更無從遽認居住於地上原有木屋之人，即當然就原有木屋占用之系爭土地有行使地上權之意思。
3.被告雖舉時效地上權登記審查要點第5 點規定「以戶籍謄本為占有事實證明文件申請登記者，如戶籍謄本有他遷記載時，占有人應另提占有土地四鄰之證明書或公證書等文件。」，認戶籍謄本即為占有事實之證明文件，然上開要點係規定申請人應提出之證明文件，非謂一旦提出即可符合，登記機關仍應就有無時效取得之實體要件進行實質審查，且該要點為地政機關內部作業之行政命令，要不得拘束本院，被告就此部分之抗辯，顯屬誤會。
4.綜上，被告至本院言詞辯論終結前，始終未就其有何行使地上權之主觀意思或客觀事實為舉證，僅依被告與馬繼飛單純居住在原有木屋之事實，實難認其等均有行使地上權之意思而占有系爭土地，自亦無從將其等之占有合併計算其占有期間，亦毋庸審酌其等占有之始係屬善意或惡意。從而，即難認被告與馬繼飛於占有之始係基於行使地上權之意思而為。
㈣被告有無就系爭土地申請時效取得地上權之登記請求權？
1.本件馬繼飛於47年間、被告於72年間占有系爭土地時，無從證明係基於行使地上權之意思而占有，已如前述。復參被告至81年8 月間（見本院卷第128 頁高雄市政府工務局函文章戳日期）雖以興建系爭建物占用系爭土地之新事實，縱然可認已變更為行使地上權之意思，惟其曾申請建造執照及原有木屋之拆除執照，未獲得土地所有權人之同意（當時登記之土地所有權人吳傳旺業已死亡，事實上亦無從獲得其同意），亦明知其使用系爭土地並無合法權源，屬惡意占用，應適用民法第772 條準用第769 條之20年時效期間；然原告業於100 年3 月4 日提起前案給付之訴（見本院卷索引卡查詢畫面），依民法第772 條準用第771條第2 項規定，於20年期間屆滿前，已中斷時效取得期間之進行，自堪認定。
2.從而，被告占用之事實，於81年8 月以前，無從證明其有以行使地上權之意思而占有系爭土地，81年間興建系爭建物後，縱認其已有行使地上權之意思，然因時效取得地上權之要件尚未完足，亦難認已有時效取得地上權之登記請求權。應認原告請求確認被告就系爭土地之地上權登記請求權不存在，為有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提證據方法，經本院斟酌後認均不足以影響本件判決之結果，自無遂一詳予論駁之必要，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 4 月 19 日
民事第六庭法 官 呂明燕以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 4 月 19 日
書記官 李柏親