臺灣高雄地方法院民事判決 101年度訴字第1621號原 告 洪清鎮訴訟代理人 王叡齡律師
陳建誌律師被 告 高雄市政府法定代理人 陳菊訴訟代理人 倪亮傑
曾政忠上列當事人間請求排除侵害事件，本院於民國102 年5 月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：原告於民國81年間取得高雄市○○區○○○段○○○ ○號土地（下稱系爭土地）所有權，系爭土地南方固設有「○○巷」，惟當時僅為未鋪設柏油之牛車路，被告未經原告同意，擅自拓寬○○巷並鋪設柏油路面（如附圖編號B 所示，占用面積270 平方公尺，下稱系爭路段），已侵害原告之權利。為此，爰依民法第767 條第1 項前段之規定，提起本件訴訟等語。並聲明：㈠被告應將坐落系爭土地上如附圖編號B 所示之柏油路面剷除，並將占用之土地返還原告；㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：原告於81年間購得系爭土地時，○○巷即已存在，已成為供公眾通行之既成道路，原告應容忍他人使用，且因符合既成道路之要件，被告有以柏油鋪設之必要維護義務，復依航空照片顯示，道路寬度並無顯著變化，無法證明拓寬路面及侵害原告權利等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴駁回；㈡如受不利之判決，願供擔保免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：㈠系爭土地原為訴外人陳○○所有，於81年5 月20日以買賣為
原因（原因發生日期為81年5 月8 日），辦理所有權移轉登記予原告名下，權利範圍為全部。
㈡系爭土地南側至遲於65年8 月14日起即存在名為○○巷之道
路。○○巷目前為柏油鋪設，占用系爭土地面積如附圖編號
B 所示為270 平方公尺。○○巷依101 年6 月25日制定公布之「高雄市市區道路管理自治條例」，為該條例第3 條規定之市區道路。
㈢○○巷東側通往台00線省道即○○路，西側通往000 縣道往○○方向，目前係供不特定人通行。
四、依兩造前揭主張及陳述，本件爭點為：○○巷是否為既成道路而具有公用地役關係存在？原告得否請求拆除系爭路段柏油返還土地？茲就本院得心證之理由析述如下：
㈠按既成道路成立公用地役關係之要件須為：⑴供不特定之公
眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時。⑵於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事。⑶經歷之年代久遠而未曾中斷。所謂年代久遠雖不必限定其期間，但應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概。又私有土地供公眾通行使用已成為既成道路時，該土地於公法上應認為已有公用地役關係存在，是其土地所有權人就該土地所有權之行使應受限制，已無從自由使用收益，且土地所有人不得違反供公眾通行之目的，而排除他人之使用。又政府為利於公眾通行，整理道路環境，自得於既成道路為必要之改善、維護，以維公共利益（最高法院85年度台上字第770 號、88年度台上字第3479號、96年台上字第1704號裁判意旨參照）。
㈡本件固因年代久遠無法查得原始闢建○○巷之相關紀錄，然
證人即當地居民詹○於本院審理時證稱：伊住的地方距系爭道路約500 公尺，伊從小就住在那邊沒有搬離過，自伊出生時即有系爭道路等語明確（見本院卷第175 至177 頁），而證人詹○為00年0出生，有其年籍資料在卷可參，據此推算○○巷於00年以前即已存在。又經本院向行政院農業委員會林務局農林航空測量所（下稱農航所）調取最早於65年8 月14日攝得○○巷之航空照片過院，照片中○○巷與現今位置、型態相同，亦可知至遲於65年以前○○巷即已存在，年代甚為久遠至明。又○○巷連接台00線省道即高雄市○○路及
000 縣道往高雄市○○區方向，目前係供不特定人通行，為兩造所不爭執（見本院卷第180 頁），而系爭土地公告現值為新臺幣1,200 元，地理位置偏僻，亦經本院現場勘驗屬實，並有土地登記謄本及現場照片附卷可參（見本院101 年度岡調字第66號卷第8 頁、本院卷第73至79頁），佐以證人詹○於本院審理時證稱：伊要去○○會走○○巷，走別的路要走很遠，多好幾公里，從○○巷那邊繞，村裡的人都是走○○巷，村子目前有180 戶，若要去○○公所辦事情都是走這條路，要去從事農作也要走這條路，不讓伊等走影響很大，要繞一大圈，不能沒有這條路等語（見本院卷第175 、176、179 頁），足見○○巷對於當地民眾通行已具有重要地位，為通往○○市區○○○○○道路，若予以剷除恐將致生當地居民重大不便，復依農航所96年9 月2 日拍攝之航空照片觀之，○○巷沿途兩側尚有房屋、田地，若將○○巷予以剷除，農人將難以到達堪認所屬田地耕作，應認○○巷為通行必要之道路。再證人詹○另證稱：伊認識賣土地給原告之地主陳○○，以前地主並未說過路是從他的土地過，不准村裡的人通行等語明確（見本院卷第178 頁），足見○○巷存在時間甚為久遠，於公眾通行之初，地主並無阻止通行之情形，況原告於81年5 月8 日購買系爭土地，於同年月20日登記成為所有權人，亦無阻止公眾通行之舉措，是依上開說明，被告抗辯○○巷為既成道路而成立公用地役關係等語，應屬可採。
㈢原告固主張：依農航所81年8 月、86年5 月間拍攝之航空照
片明顯可見86年時道路拓寬，被告並未經伊同意自屬侵害權利等語，惟上開航空照片係自空中向下垂直拍照，取得地上地物、地貌影像，無固定比例尺，且會受高度、地面植物遮蔽或道路邊緣維護等諸多因素影響，與地圖並不相同，尚難據此推認道路實際寬度。證人廖○○固證稱：伊住在○○，對系爭道路附近不熟，去的時候還找不道路，原告帶伊去看土地時，道路是鋪石頭，路面約2 米等語（見本院卷第167至169 頁），及於81年間購買系爭土地相鄰同段00地號之證人陳○○證稱：以前去買土地時○○巷是約2 米的牛車路，路面是土及石頭，伊住的地方離該地很遠，伊很少去，是委託別人管理該地等語（見本院卷第171 至173 頁），而居住當地近80年之證人詹○則證稱：伊小時候○○巷是土路，駕駛牛車可以交會車，後來50、60年時，○○巷路有比較寬，但寬多少沒有印象等語明確（見本院卷第176 頁），依證人詹○所證在數十年前○○巷即已達駕駛牛車可交會車之寬度，於50、60年時道路復有變寬，則於81年間原告購買系爭土地時道路寬度是否僅有2 米，已非無疑，且證人廖○○、陳○○均非當地居民，對系爭土地之地理環境、位置並不熟悉，購買土地當時距今又已逾20年，亦難以證人廖○○、陳○○目視推測遽認當時○○巷之道路寬度。又按既成道路之土地，經公眾通行達一定年代，應認已因時效完成而有公用地役關係之存在，其所有權雖仍為私人所有，亦不容其在該公用道路上起造任何建築物，妨害公眾之通行，經最高行政法院著有45年判字第8 號及61年判字第43號判例可循。至究須經公眾通行達若干年代，始足取得公用地役關係，司法院釋字第400 號解釋理由僅謂「應以時日久遠」，而未指明確切年代。於此，即應類推適用民法第772 條、第769 條及第77
0 條規定，為認定公用地役關係取得時效之年限（最高行政法院92年度判字第1124號判決意旨參照）。原告聲請本院向農航所調取81年、86年、91年、96年、101 年5 月間之航空照片，並執86年5 月間拍攝之航空照片主張被告於86年拓寬○○巷，然縱使有道路拓寬之情形，期間可能為81年至86年間不等，則○○巷縱自拓寬時起供不特定人通行迄今，亦已達16年至20年之久，年代仍屬久遠，依前開見解及說明，○○巷縱有拓寬仍應認有公用地役關係之存在，原告對系爭土地所有權之行使，仍應受相當之限制，有容忍他人使用之義務。
㈣原告另主張：被告於系爭路段鋪設柏油侵害其權利等語，依
廢止前高雄縣道路管理自治條例第4 條第4 項規定：「本縣省、縣、鄉道及市區道路及村（里）聯絡道路，其道路附屬設施由各鄉（鎮、市）公所養護管理。」，第9 條規定：「管理機關（單位）對轄區道路應經常養護，並維持各項設施之完整，遇有災害應迅速修復，以維道路暢通。」，是以○○巷於99年12月25日縣市合併前，依前開自治條例規定，屬村（里）聯絡道路，管理機關為高雄縣○○鄉公所（現改制為高雄市○○區公所），亦有高雄市政府工務局101 年11月
6 日高市0000000000000000 號函可查（見本院卷第15頁），核與證人詹○證述：○○巷若是壞掉，以前都是公所來修理等語相符（見本院卷第177 頁），足認○○巷路面之柏油瀝青應為○○區公所維修鋪設。揆諸首揭見解及說明，於道路之公用地役關係存續時，於該公用目的範圍內，政府為利於公眾通行，整理道路環境，自得於既成道路為必要之改善、維護，以維公共利益，要不生所有權之侵害問題。而觀諸我國近數十年來道路修築情形，均以鋪設瀝青之柏油路面為主要維護方式，則○○巷既為既成道路，而為公眾通行使用，○○區公所本於改善、養護道路之義務，於○○巷鋪設柏油提供平整安全之道路供用路人使用，核屬管理、維護該道路供公眾通行所必要之行為，尚非法所不許，自難認為對原告構成無權占用之行為，此鋪設柏油有利公眾通行而屬合乎公共利益之舉措，土地所有人自應予容忍，原告此部分主張亦無可採。
㈤依上開說明，○○巷為既成道路，對系爭土地有公用地役關
係存在，尚非無權占用，且原告主張○○巷於86年拓寬、鋪設柏油而侵害其所有權等節，尚難憑採，已如前述，從而，原告就系爭土地所有權之行使應受限制，不得違反供公眾通行之目的而為使用，原告主張被告應將系爭路段上鋪設之柏油路面剷除並返還占用之土地，自屬無據。
五、綜上所述，本件原告依民法第767 條之規定，請求被告應將坐落系爭土地上如附圖編號B 所示之柏油路面剷除，並將占用之土地返還原告，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造所提其他攻擊防禦方法，經核與判決結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由。依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 6 月 11 日
民事第六庭 法 官 周佳佩以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 6 月 14 日
書記官 武凱葳附圖：高雄市○○地政事務所土地複丈成果圖。