臺灣高雄地方法院民事判決 101年度訴字第1693號原 告 周廖秀梅訴訟代理人 周道川
顏萬文律師被 告 周○○法定代理人 邱惠英訴訟代理人 湯金全律師
湯東穎律師林嘉柏律師被 告 熊一龍上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，本院於民國102 年
5 月6 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：訴外人宋○○於民國99年9 月間透過原告之子周○○向原告借款新台幣（下同）1,000,000 元（下稱系爭借款），並提供宋○○所有坐落於高雄市○○區○○段○○號建物（門牌號碼高雄市○○區○○○路○○巷○○號，下稱系爭房屋），作為借款擔保，茲因原告當時不方便出名擔任系爭房屋之抵押權人，乃徵求周○○友人即被告熊一龍同意，與原告間成立借名登記契約，由熊一龍出名擔任抵押權人，而於99年9 月6 日辦理擔保債權額1,000,000 元之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）設定登記，且原告要求變更登記時，熊一龍需配合辦理回復登記。嗣因周○○於100年4 月間死亡，原告乃多次催促熊一龍將系爭抵押權之權利人變更為原告，詎熊一龍竟於100 年12月1 日將系爭抵押權讓與周○○，並變更登記名義人。然周○○既非系爭借款之實際債權人，亦非系爭抵押權之真正權利人，原告目前仍持續向宋○○收取系爭借款之利息，並保有一切債權資料，原告確實為系爭借款之真正債權人及系爭抵押權之真正權利人。熊一龍未經真正權利人即原告之同意，即擅自將系爭抵押權讓與周○○，乃無權處分，未經原告同意不生效力，被告等為無效法律行為之當事人，自應負回復原狀之責任，原告並得依原告與熊一龍間的借名登記之法律關係，類推適用民法第541 條第2 項之規定，將系爭抵押權登記名義移轉與原告。爰依民法第113 條、第541 條、借名登記之法律關係系提起本件訴訟。並聲明：㈠熊一龍與周○○間就系爭抵押權之讓與登記應予撤銷。㈡周○○應將系爭抵押權登記名義塗銷，返還登記予熊一龍。㈢熊一龍應將抵押權權利人變更為原告。㈣願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：否認系爭借款之債權人為原告，且否認原告與熊一龍間就系爭抵押權有借名登記之法律關係存在。緣被告周○○之父親周○○生前於99年8 、9 月間，將系爭款項貸予宋○○，因周○○不便出名為借款人，是以委託同學兼好友熊一龍擔任系爭抵押權之名義人。熊一龍係受周○○之委託，並非受原告之託，原告亦未貸款予宋○○。又因周○○與邱○○離婚後，單獨監護周○，並曾向熊○○表示其所有財產日後要作為周○○之教育基金及出國費用，周瑞琦於100年4 月間死亡後，熊一龍知悉自己並非系爭借款之債權人及系爭抵押權之真正權利人，乃恪遵周○○生前囑託，將系爭抵押權讓與登記予周○○，原告之請求並無理由等語置辯。
並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項（本院卷第58、59、157頁）：
（一）原告之子周○○與被告周○○之母親邱○○結婚後，育有未成年之女周○○、訴外人周○○。嗣周○○、邱○○於95年6 月16日離婚，約定對於周○○權利義務行使負擔由周○○任之。周○○於100 年4 月14日死亡，對於周○○權利義務行使負擔於100 年10月3 日改由邱○○任之。
（二）周○○與邱○○離婚後，與原告同住。
（三）宋○○因系爭借款，於99年9 月間提供系爭建物設定擔保債權額為1,000,000 元之最高限額抵押權、抵押權人為熊一龍。
（四）熊一龍並非真正系爭抵押權之權利人，而是依借名登記之法律關係，受託登記為名義上抵押權人。
（五）熊一龍與周○○為朋友。
（六）熊一龍於100 年12月1 日將系爭抵押權以讓與名義登記予周○○。
四、本件之爭點：
（一）系爭借款之債權人為何人？系爭抵押權真正權利人是否為原告？
（二）原告與熊一龍間就系爭抵押權有無借名登記之法律關係？
（三）原告訴請被告應塗銷系爭抵押權讓與登記，並返還登記予原告，有無理由？
五、得心證之理由：
（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任。次按請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，依民事訴訟法第277 條前段之規定，應先由原告就其主張之此項事實，負舉證之責任。且按負舉證責任之當事人，須證明至使法院就該待證事實獲得確實之心證，始盡其證明責任。若原告先不能舉證，縱被告就其抗辯事實不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回該一方之請求（最高法院94年度台上字第767號決要旨參照）。
（二）按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，當事人之一方對他方負金錢或其他代替物之給付義務而約定以之作為消費借貸之標的者，亦成立消費借貸，民法第474 條定有明文。又按當事人互相意思表示一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立，民法第15
3 條亦定有明文。是以消費借貸法律關係之成立，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。從而，依契約相對性之原則，審認消費借貸契約之當事人為何人，自應以出面締約、洽談而為約定之當事人為準，如非貸與人本人親自出面者，亦應以是否表明代理意旨而為借用人所知悉、同意進而成立合意等情以決之，且消費借貸契約之成立，僅需貸與人確實交付消費借貸物與借用人即已足，縱該等消費借貸物是貸與人向他人取得，核屬貸與人與該他人間之其他法律關係，並無影響貸與人與借用人間之消費借貸契約關係。本件原告既主張其為系爭借款之債權人，並為被告所否認，參諸上開說明，自應就此等負舉證責任。經查：
1.原告固於臺灣高雄地方法院檢察署101 年度偵字第28093號背信等案件（下稱系爭背信案）偵查中提出宋○○與配偶沈○○共同簽發之本票影本4 份為證（系爭背信案他字卷第5 至11頁），經本院調取該卷宗核閱無訛。惟按上開本票並未記載以原告為受款人，且票據為無因證券，並據流通性，取得票據之原因多端，非必因原告與宋○○間有消費借貸關係始能取得，另周○○生前亦與原告同住，為兩造所不爭執，故不能以原告執有宋○○所簽發之上開本票，直接推認原告必定為系爭借款之債權人。
2.證人即宋○○配偶沈○○已於系爭背信案偵查中到庭結證稱：宋○○有將系爭房屋設定抵押權登記予熊一龍，此筆借款是我出面向周○○借的，過二、三個月後，我將錢還給周○○，未將系爭抵押權塗銷，過了一個月，我又向周○○借錢，他叫我去他家跟原告拿取，由原告拿70萬元給我等語明確（系爭背信案他卷第87頁），核與沈○○在訴外向周○○之母親邱○○所陳：之前之利息都是周○○出面收取，周○○死亡後，才由原告收取，我是朋友介紹去向阿琦（周○○）借（錢）的，有兩造所不爭執之錄音譯文在卷可憑（本院卷第105 頁背面、第107 、114 頁），足認沈○○受宋○○之託出面借款，係經友人介紹，直接與周○○聯繫洽談，並經周○○同意而借得款項，系爭借款之消費借貸契約，應認成立於周○○與宋○○之間已明。
3.縱依沈○○上開證詞，系爭借款由原告交付，然本件既係周○○與沈○○談妥後，由周○○指示沈○○向原告拿取，參諸上開法律見解之說明，原告將系爭借款交付與沈○○，亦僅能認係原告與周○○是否另有其他資金調度、贈與、借款、受委任代履行交款行為等法律關係，尚難據以逕認系爭借款之消費借貸契約成立於原告與宋○○間。又依上開錄音譯文所載，沈○○陳稱本件借款時有簽借據，借據在「他們」那裡等語（本院卷第110 頁），原告並已自承上開借據為原告持有中（本院卷第118 頁），則衡以常情，果沈○○所指之借據，明確記載原告為放款人，顯為有利原告之證據，原告何以迄今均未提出該等借據以為佐證？而僅泛稱持有借據？更有疑義。是以不能上開沈○○所稱之上開借據，逕認定原告為系爭借款之債權人。本件既無相當證據認定係沈○○與原告洽談、或委由周○○代理出面放款，自無從認定系爭借款之消費借貸契約係成立於原告與宋進明間。原告此部份主張，即屬無據。
4.原告雖又主張周○○經濟狀況不佳，無多餘款項可供放貸他人，周○○自第二信用合作社（下稱二信）離職後所領取之退股金是原告提供等情。惟熊一龍於本院審理中以證人身分結證：與周○○為好友，周○○自二信離職後，有經營放款生意等語（本院卷第153 頁），且依周○○郵政儲金帳戶之客戶歷史交明細單、大眾商業銀行旗津分行客戶歷史交易明細之記載（本院卷第78至104 頁），周○○名下亦歷有現金、託收票據之資金出入紀錄，而與證人丙○○上開所證情節無違。況縱認周○○經濟狀況並非富裕，亦核屬周○○是否另行調度資金週轉，而不能遽認周○○絕對未經營放款生意，並進而推認系爭借款乃原告所放貸，原告此部分主張，委無可採。
（三）復按借名契約，顧名思義，係指當事人約定，一方（借名者）經他方（出名者）同意，而就屬於一方現在或將來之財產，以他方之名義，登記為所有人或其他權利人，但無使他方取得實質所有權或其他權利之意思。而在現行法制下，借名契約乃無名契約，依私法自治原則，當事人基於特定目的而訂立借名契約，如未違反強制規定或公序良俗，當非法所不許。原告既主張伊與被告熊一龍間就系爭抵押權有借名登記之法律關係存在，且為被告所否認，自應就此負舉證之責。惟原告就此並未提出積極證據以實其說。另熊一龍於本院審理中以證人身分具結證稱：係周○○出面委託伊擔任系爭抵押權之名義人，且說錢是他（周○○）借給別人，相關抵押權設定程序是周○○去辦理的，周○○並未表明是代表原告來委託我，我受託擔任系爭抵押權之登記權利人的過程中，均未與原告接洽、聯繫等語（本院卷第150 、151 頁）。而證人熊一龍僅係受託擔任系爭抵押權之名義人，系爭抵押權之登記名義無論返還與原告或被告周○○，利害關係並無不同，此亦據熊一龍證述明確（本院卷第152 頁），熊一龍當無任意設詞偏頗之動機，其上開證言應可採信。況系爭抵押權所擔保之系爭借款，其債權人並非原告，而係周○○，業如前述，本件僅周○○就系爭抵押權之設定有直接利害關係，佐以系爭抵押權確係周○○親自出面辦理設定，益見原告主張就系爭抵押權與熊一龍約定借名登記之契約，顯非實情。是以系爭抵押權之真正權利人應為周○○，已堪認定。原告主張其與熊一龍間就系爭抵押權有借名登記之法律關係存在，亦無可採。
六、綜上，本件原告就其所為主張，未提出相當證據以實其說，且系爭抵押權所擔保之系爭借款，其債權人應為周○○，復係周○○與熊一龍間基於借名登記契約而為系爭抵押權之名義登記，原告自無從本於系爭借款債權人、系爭抵押權人之地位而為無權處分、返還登記名義之主張。從而，原告基於民法第113 條、借名登記等法律關係，請求周○○將系爭抵押權之登記名義予以塗銷，返還予熊一龍，及請求熊一龍應將系爭抵押權之登記名義返還予原告，均無理由，應予駁回。原告既受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
七、本件事證已明，兩造其餘攻防及舉證，經審酌後，於判決結論不生影響，無庸逐一論述，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 5 月 20 日
民事第五庭法 官 黃苙荌以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 102 年 5 月 21 日
書記官 呂怜勳