臺灣高雄地方法院民事判決 101年度訴字第1696號原 告 陳銘政訴訟代理人 康進益律師被 告 天興實業股份有限公司法定代理人 林貴木訴訟代理人 侯重信律師上列當事人間請求履行契約事件，本院於民國101 年12月5 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣壹拾捌萬貳仟玖佰捌拾伍元，及自民國九十六年五月十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行；但被告如以新台幣壹拾捌萬貳仟玖佰捌拾伍元預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、原告主張：被告天興實業股份有限公司之法定代理人即訴外人林貴木於民國87年間，以給付原告觀音山金寶塔50座塔位使用權為報酬，委託原告居間協調被告與訴外人林○○間之糾紛。經原告協調結果，林○○於87年5 月29日與訴外人○○實業有限公司（下稱○○公司）、負責人顏○○（原名：顏○○）、其配偶陳○○及張○○等人簽訂和解書（下稱系爭和解書），和解書並載明林○○同意不再追究林貴木、顏○○、張○○之刑事責任，是原告已依約完成委託事項，得依委任及居間之法律關係，向被告請求約定之報酬，被告卻遲未給付，應自該時起負遲延責任。嗣殯葬管理條例於91年
7 月17日公布，須申請經營許可始得營業，被告遲延之給付已無利益，原告得依50座塔位對被告於系爭和解書中允諾給予林○○5,955 座塔位使用權價格合計總價286,755,000 元之比例，請求損害賠償2,407,682 元（50×286,755,000 ÷5,955 ＝2,407,682 ，小數點以下捨去），為此，爰依系爭和解書、民法第56 8條第1 項、第547 條及第232 條之規定，請求被告賠償，及自起訴時回溯前5 年之遲延利息。並聲明：被告應給付原告2,407,682 元，及自96年5 月15日起至清償日止，按週年利率5%計算之法定遲延利息。
二、被告則以：觀音山金寶塔原係○○公司邀同林○○共同投資興建，嗣雙方因分紅及交付塔位之事，導致林○○與○○公司負責人顏○○多次發生爭執，互控對方背信、偽造文書或妨害名譽等罪，屬○○公司與林○○間之糾紛，與被告無關，被告未委託原告協調和解。縱被告有委託原告協調和解，依原告主張事實，應定性為承攬關係，非居間或委任關係，自系爭和解書簽訂後已罹於民法第127 條第7 款所定2 年短期消滅時效；且原告主張之報酬50座塔位使用權，折算市價高達2,407,682 元，屬高額報酬，應以原告對協調結果有重大貢獻始為相當對價，然原告既無居中協調，亦無任何貢獻，系爭和解書簽訂後被告與林○○間對履行方法仍有爭執，嗣於95年1 月24日在臺灣高等法院高雄分院94年度重上字第
9 號訴訟中和解成立，實係承審法官促成，與原告無涉，原告自不得請求報酬，請求之報酬亦顯不相當，宜減為至多僅得請求2 座塔位；又被告現尚擁有超過50座塔位，並無給付不能，殯葬管理條例施行後，原告亦得將塔位轉讓與其他業者，不必自己經營，故不得請求金錢給付，況原告所計算每座塔位出售使用權價格約4 萬元並非實際出售價格，且未扣除人事等成本等語置辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項（見本院卷第142頁兩造協議）：㈠○○公司興建觀音山金寶塔，因資金短缺，邀同林○○出資
，嗣雙方因分紅及交付塔位之事發生爭執，林○○於82 年9月17日聲請本院82年度執全字第1034號假扣押陳○○之財產，林○○與○○公司於84年間和解後，林○○即撤回上開假扣押。
㈡顏○○經營○○公司不善，顏○○於84年間將金寶塔產權及
坐落之土地移轉登記予被告（當時名稱為○○公司）。顏○○入股被告並擔任被告之總經理。
㈢林○○與○○公司於84年9 月27日達成和解，○○公司承諾給付林○○1,000 萬元及塔位5,000 座。
㈣嗣因○○公司未能履約，林○○於87年間對林貴木、張○○
、顏○○提起詐欺、偽造文書等刑事告訴，經臺灣高雄地方法院檢察署以88年度偵續一字第31號為不起訴處分，嗣經臺灣高等法院高雄分院以91年度上聲議字第53號駁回再議之聲請而確定。
㈤林○○於87年5 月29日與被告、○○公司、負責人顏○○、
其配偶陳○○、張○○等人簽訂系爭和解書，和解書並載明林○○同意不再追究林貴木、顏○○、張○○之刑事責任，當時被告之董事長為林貴木，總經理為顏○○。
㈥嗣林○○與被告間對是否履約完成發生爭執，經被告提起確
認債權不存在事件之訴訟，經本院以92年度重訴字第530 號駁回其請求，嗣雙方於95年1 月24日，在臺灣高等法院高雄分院94年度重上字第9 號訴訟中和解成立。
㈦依被告允諾給予林○○5,955 座塔位使用權價格合計總價286,755,000 元之比例計算，50座塔位為2,407,682 元。
㈧殯葬管理條例於91年7 月17日公布，當時同條例第38條（現
行條例第42條）規定經營殯葬服務業，應向主管機關申請設立許可後，依法辦理公司或商業登記，並加入殯葬服務業之公會，始得營業。
㈨原告於95年3 月11日，寄送郵局存證信函予被告，請被告給付50座塔位，未獲置理。
四、本件爭點（見本院卷第143頁兩造協議）：㈠原告與被告間有無由原告協調被告與林○○間糾紛，於和解
成立，被告應給付50座塔位予原告作為報酬之約定？㈡該約定係屬民法上居間、委任、承攬或其他何種契約？原告
得否請求報酬？㈢原告之請求權是否已罹於消滅時效？㈣原告請求之報酬有無過高？得否酌減？㈤原告得否以被告之給付已無利益為由，請求金錢損害賠償？
五、本院得心證之理由：㈠兩造有約定由原告協調被告與林○○間糾紛，於和解成立，被告應給付50座塔位作為報酬：
⒈證人顏○○結證：伊係○○公司負責人，被告入股○○公司
，取得○○公司資產，因與林○○為了合夥事情發生訴訟，伊本來不願願意和解，但被告之法定代理人林貴木很強勢，為了業務進展，一直主張與林○○和解，並透過與林○○交情較好之原告來溝通，希望不要再繼續糾纏訴訟，能撤銷刑事告訴與撤銷假扣押觀音山金寶塔之土地，林貴木有答應要給原告50座塔位使用權作為協調和解之報酬等語（見本院卷第124 至127 頁）；核與證人林○○結證：伊因與顏○○合夥，他不履行契約，伊準備要查封他的財產，當時伊人在國外，原告打電話給伊，表示林貴木願意給他50座塔位，要他來談和解，叫伊回國與他們和解，原告係伊朋友，所以伊同意回國簽立系爭和解書，簽立和解書之前，還有見過一次面，林貴木有在原告之處所表示要給原告50座塔位使用權，又因之前84年間達成和解未能履行，所以伊表示如果要簽立和解書，原告也要連帶履行，負責幫伊注意塔位施工狀況，伊之後並授權原告依約向被告收取塔位使用證明等語（見本院卷第128 至130 頁），大致相符，均一致證稱被告之法定代理人林貴木確有委請原告協調林○○與被告、○○公司等人間和解事宜，並表示願給予50座塔位使用權作為報酬乙情明確無訛，本院審酌上開證人均為系爭和解書之當事人，對雙方協調過程中，被告有無表示願給予50座塔位使用權作為協調和解成立之報酬一事知悉甚詳，且系爭和解書衍生之爭議嗣經被告提起確認債權不存在事件之訴訟，業於95年1 月24日，在臺灣高等法院高雄分院94年度重上字第9 號訴訟中再次和解成立乙情，為兩造所不爭執，已如前述，兩造間報酬事宜之有無亦與證人林○○之利益無涉，渠等均無甘冒偽證罪責之險而設詞偏頗之必要，甚為可信；參以，原告於上開確認債權不存在事件之訴訟，即以證人身分到庭作證受委託協調被告與林○○間糾紛，於訴訟期間即一再要求被告應履行契約交付50座塔位使用權作為報酬等情，此觀本院92年度重訴字第530 號案件92年11月20日訊問筆錄、被告於臺灣高等法院高雄分院94年度重上字第9 號審理中提出之準備書㈣狀所載自明（見本院卷第47頁、本院92年度重訴字第530 號卷第170 頁），可見被告與林○○於95年1 月24日再次和解成立之前，原告即已向被告主張報酬，此為被告所不爭執，足見原告主張係以系爭和解成立作為報酬條件一情並非事後杜撰，兩造間有約定由原告協調被告與林○○間糾紛，於和解成立，被告即應給付50座塔位作為報酬，堪可採信。
⒉被告雖以系爭和解書屬○○公司與林○○間之糾紛，應係天
心公司委託原告協調，與被告無關，且其與林○○嗣於95年
1 月24日在臺灣高等法院高雄分院94年度重上字第9 號訴訟中再為和解成立，係承審法官促成，與原告無涉云云置辯（見本院卷第60頁）。惟查，顏○○因經營○○公司不善，於84年間將金寶塔產權及坐落之土地移轉登記予被告，顏○○入股被告並擔任總經理，林○○於87年間對林貴木、張○○、顏○○提起詐欺、偽造文書等刑事告訴，嗣於87年5 月29日與被告、○○公司、顏○○、陳○○、張○○等人簽訂系爭和解書，和解書並載明林○○同意不再追究林貴木、顏大晉、張○○之刑事責任等情，為兩造所不爭執，均如前述，復有系爭和解書、臺灣高雄地方法院檢察署88年度偵續一字第31號不起訴處分書、臺灣高等法院高雄分院91年度上聲議字第53號再議駁回處分書、觀音山金寶塔塔位及牌位永久使用權狀各1 份可考（見本院卷第3-1 至3-6 、85至88、157頁），足見被告及其法定代理人林貴木於系爭和解書成立之際，確有民事、刑事案件糾紛存在，益徵前述證人顏○○結證被告之法定代理人林貴木一直主張與林○○和解，及證人林○○結證林貴木有答應要給原告50座塔位使用權作報酬等節，甚為可信，被告此項辯解與事實不符，委無可採。
㈡兩造間約定屬民法上居間契約，原告得請求報酬：
⒈按稱居間者，謂當事人約定，一方為他方報告訂約之機會或
「為訂約之媒介」，他方給付報酬之契約；居間人，以契約因其報告或媒介而成立者為限，得請求報酬，民法第565 條、第568 條第1 項分別定有明文。所謂「媒介」，指周旋於他人之間為之說合訂約者。又居間契約為勞務給付契約之一種，其與委任契約不同者，居間之內容限於他人間行為之媒介，且以有償為原則，居間人報酬之請求，以契約因其報告或媒介而成立者為限，所支出之費用非經約定，不得請求償還，從而居間契約之有關規定應優先於委任契約之規定而適用（最高法院79年台上第579 號判決要旨參照）。另按民法第490 條第1 項所稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，重在一定工作結果之完成，此與前揭說合訂約者重在契約之訂定，至於契約內容仍須待締約兩造意思合致者不同；且民法第49
2 條以下關於承攬人完成之工作瑕疵擔保、危險負擔、法定抵押權等諸多規定於媒介訂約之情形多不適用，自難認係成立承攬之法律關係。
⒉查兩造約定由原告協調被告與林○○間糾紛，於和解成立，
被告即應給付50座塔位使用權作為報酬，已如前述，核屬原告為被告與林○○訂約之媒介，被告則給付報酬之契約。又系爭和解書係因林貴木委請原告從中周旋說合，林○○乃返國與林貴木等人達成和解，業據證人林○○結證如前，是揆諸前揭法條意旨之說明，應認兩造間成立民法上居間契約，且系爭和解書係因其媒介成立，原告自得依約向被告請求報酬。
㈢原告之請求未罹於消滅時效：
⒈按請求權，因15年間不行使而消滅，但法律所定期間較短者
，依其規定；又消滅時效，自請求權可行使時起算，民法第
125 條及第128 條前段分別定有明文。民法上居間契約之報酬未如承攬之報酬有民法第127 條第7 款所規定2 年短期消滅時效之限制，自應適用15年消滅時效之規定。
⒉查被告與林○○係於87年5 月29日簽訂系爭和解書，迄今未
逾15年，原告之請求權未罹於消滅時效，被告抗辯兩造間縱有成立契約亦屬承攬契約，原告之請求已罹於2 年短期消滅時效云云（見本院卷第103頁），委無可採。
㈣原告請求之報酬過高，應酌減為20座塔位：
⒈按約定之報酬，較居間人所任勞務之價值，為數過鉅失其公
平者，法院得因報酬給付義務人之請求酌減之，民法第572條前段定有明文。謹按居間人每乘委託人之無知識經驗，約取不當高額之報酬，本條規定之意旨，即以居間人報酬之數額，雖得由契約當事人自由約定，然居間人所受之報酬額，必須與其所任勞務之價值相當，方為公允。若報酬數額過鉅，顯失公平者，法院得因委託人之請求酌減之（立法理由參照）。
⒉查本件被告約定給付原告報酬以協調被告與林○○間刑事、
民事案件糾紛，其中刑事案件係指林○○對林貴木、張○○、顏○○提起詐欺、偽造文書等刑事告訴，民事案件係指被告自○○公司取得金寶塔產權，因而與林○○有分紅及塔位分配之爭執，業如前述。而上開刑事案件業經臺灣高雄地方法院檢察署以88年度偵續一字第31號為不起訴處分，並經臺灣高等法院高雄分院以91年度上聲議字第53號駁回再議之聲請而確定，觀其不起訴之理由在於被告受讓取得○○公司之財產，均有交易紀錄可憑，可見林貴木、張○○、顏○○等人無偽造虛偽不實交易文書等，此有上開不起訴處分書及再議駁回處分書各1 份附卷可考（見本院卷第85至88頁），又被告與林○○於簽立系爭和解書後，嗣對是否履約完成發生爭執，經被告提起確認債權不存在事件之訴訟，經本院以92年度重訴字第530 號駁回其請求，雙方於95年1 月24日，在臺灣高等法院高雄分院94年度重上字第9 號訴訟中再次和解成立乙情，亦如前述，復有和解筆錄1 份可考（見本院卷第57頁），觀其於和解後仍生爭執之理由在於系爭和解書第5條約定被告等人提供高雄市大社鄉（已改制○○○區○○○○段土地、食坑巷建物擔保範圍債務內容不明，與第3 條第
5 點所定13層塔位裝設材料及式樣須與第2 層塔位完全相同之範圍是否尚包含塔位以外如牆面、天花板區域等情不明，業據本院調閱臺灣高等法院高雄分院94年度重上字第9 號全卷核閱無訛，足見林貴木等人本無刑事犯罪行為，且原告媒介被告與林○○所簽訂之系爭和解書未能達到定紛止爭之效果，因而再衍生上開民事訴訟，迄於95年1 月24日始經法官勸諭於訴訟中達成和解，足見原告所任居間周旋說合簽訂系爭和解書之勞務價值，不達被告原允諾給予50座塔位之價值。
⒊原告雖主張其於系爭和解書簽訂時，擔任被告之連帶保證人
，須負法律上賠償林○○之風險，且觀音山金寶塔總市值最低估約達126 億以上，每年尚有龐大管理費、法會等收入，被告允諾給予原告之50座塔位僅佔約萬分之1.6 比例，並無過高之處云云（見本院卷第153 頁）。惟本院審酌，法院得因報酬給付義務人之請求酌減之理由在於，居間人所受報酬額須與其所任勞務之價值相當，方為公允，而本件原告所任居間周旋說合簽訂系爭和解書之勞務價值，不達被告原允諾給予50座塔位使用權之價值，均如前述，自得依法予以酌減，況原告與林○○本係朋友，原告擔任連帶保證人之目的乃在後續促使被告履約，業據證人林○○證述無訛，已如前述，且被告所有觀音山金寶塔總市值甚鉅，原告雖作為連帶保證人，衡量受追訴代償之風險尚低，是原告以其所負風險、所受報酬占被告財產市值比例，作為否認被告請求酌減報酬之理由，尚嫌無據，難以憑採。
⒋又依被告允諾給予林○○5,955 座塔位使用權價格合計總價
286,755,000 元之比例計算，50座塔位使用權為2,407,682元乙情，為兩造所不爭執，已如前述，以此計算每座塔位價值於系爭和解書簽訂時為48,154元（2,407,682 ÷5,955 ＝
48 ,154 ，小數點以下四捨五入）。爰審酌原告所任勞務對林貴木等人所涉刑事案件所獲不起訴處分，及與林○○間民事糾紛定紛止爭之貢獻程度，兼衡林○○與○○公司自82年間即迭生爭執，於87年間簽訂系爭和解書，迄於95年間再次和解成立等情，如以50座塔位使用權作報酬，價值達2,407,
682 元，誠屬過鉅，有失公平，本院認應酌減為20座塔位，即於系爭和解書簽訂時相當於963,080 元（48,154×20＝963,080 ）之價值為適當，被告辯稱應酌減為2 座塔位云云（見本院卷第104 頁），則又過低，難以憑採。
㈤原告得以被告之給付已無利益，請求損害賠償：
⒈按遲延後之給付，於債權人無利益者，債權人得拒絕其給付
，並得請求賠償因不履行而生之損害，民法第232 條定有明文。次按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限，依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，及基於同一原因事實受有損害並受有利益者，其請求之賠償金額，應扣除所受之利益，民法第216 條、第21
6 條之1 亦有明文。所謂受有利益，通常係指本應支出而免為支出者（最高法院97年度台上字第2501號判決理由參照）。
⒉查殯葬管理條例於91年7 月17日公布，當時同條例第38條（
現行條例第42條）規定經營殯葬服務業，應向主管機關申請設立許可後，依法辦理公司或商業登記，並加入殯葬服務業之公會，始得營業，為兩造所不爭執，已如前述。而所謂殯葬服務業，指殯葬設施經營業及殯葬禮儀服務業，殯葬設施經營業，即指以經營公墓、殯儀館、禮廳及靈堂、火化場、「骨灰（骸）存放設施」為業者，此觀同條例第2 條名詞定義自明。又兩造於87年間簽訂系爭和解書，被告即負有給付原告塔位報酬一事，已如前述，被告迄今仍未給付，核屬遲延給付，而原告自91年間起已不得任意以出售納骨塔位之使用權為業，否則有違反同條例相關規定而受處罰之法律責任，被告辯稱其仍可給付原告50座塔位，原告亦可轉讓其他業者云云（見本院卷第144 、158 頁），委無可採，是應認被告給付塔位使用權予原告一事對原告已無利益，原告得請求金錢之損害賠償。
⒊關於塔位價值之計算，原告主張：塔位依價值高低，有A 、
B 、C 三種區別，其請求之計算方法係將林○○取得2 樓、13樓之A 、B 、C 三種塔位全數平均，按比例計算50座塔位使用權之價值，已採較有利於被告之方法計算損害賠償金額，否則87年間塔位僅裝設到2 樓，應按價值較高之2 樓塔位計算50座塔位使用權之價值等語（見本院卷第144 頁）。被告則以：金寶塔外觀結構於84年間即已完工，由2 樓逐層裝設完畢，需要塔位可隨時安裝，不限於2 樓塔位，且塔位定價並非實際出售價格，尚須扣除人事等成本等語（見本院卷第143 至144 頁）。查兩造於87年間約定報酬為50座塔位，已如前述，未見有何指定樓層之約定，且系爭和解書約定給予林○○之塔位亦不限於2 樓，尚包括3 樓、13樓，多數5,
655 個塔位均位在13樓，又參酌被告於88年間申報營利事業所得稅之結算申報書，可見其營業純益率【（營業淨利＋非營業收入總額－非營業損失及費用總額）÷（營業收入淨額＋非營業收入總額）】僅6.50% ，如不考慮非營業收入、損失及費用部分，其營業之淨利比為19% （營業淨利÷營業淨額＝16,885,603÷87,530,660＝19% ，小數點以下四捨五入），分別有系爭和解書、被告之88年間申報營利事業所得稅之結算申報書各1 份可考（見本院卷第3-1 、51頁、臺灣高等法院高雄分院94年度重上字第9 號卷二第67頁），足見被告出售塔位使用權予一般消費者，扣除人事等營運成本後，其淨利可認至多僅19% ，茲原告得請求金錢為內容之損害賠償，毋庸負擔如自行出售塔位所須支付之營運成本，核屬基於與所受損害同一原因事實而所受有之利益，自應扣除。從而，原告得請求被告賠償相當於20座塔位售價扣除營運成本後之金額為182,985 元（48,154×20×19% ＝963,080 ×19% ＝182,985 ）。
六、綜上所述，兩造間有約定由原告協調被告與林○○間糾紛，於和解成立，被告應給付50座塔位使用權作為報酬，原告乃媒介被告與林○○於87年5 月29日簽訂系爭和解書，故原告自該時起，得依居間之法律關係請求報酬，惟原告請求之報酬過鉅，有失公平，應酌減為20座塔位，嗣殯葬管理條例於91年間公布施行，被告之遲延給付對原告已無利益，原告得請求損害賠償，參酌被告營業之淨利比19% ，並扣除免於支付人事等營運成本之利益，原告得依民法第568 條第1 項及第232 條、第233 條第1 項前段之規定，請求被告賠償相當於20座塔位售價扣除營運成本後之金額182,985 元（48,154×20×19% ＝963,080 ×19% ＝182,985 ），及自起訴時回溯前5 年起即96年5 月15日起（起訴狀於101 年5 月15日送達本院，有收狀章1 枚可考，見本院卷第3 頁，被告對此不爭執），至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許；逾此範圍外之請求，則屬無據，應予駁回。
七、原告勝訴部分，係命被告給付未逾50萬元，爰依職權宣告得為假執行；而被告陳明願供擔保，聲請宣告免為假執行，核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請，失所附麗，應併予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，經本院審酌後，認均與本件判斷結果無影響，毋庸再予一一論述，併此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389 條第1 項第5 款、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 12 月 19 日
民事第四庭 法 官 李俊霖以上正本係照原本製成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 12 月 21 日
書記官 邱上一