臺灣高雄地方法院民事判決 101年度訴字第1755號原 告 姚金枝訴訟代理人 唐小菁律師被 告 李汪治
李羚嘉共 同訴訟代理人 蔡祥銘律師
蔡晉祐律師被 告 魏愷希兼 法 定代 理 人 魏志忠
李瑋玲上列當事人間請求拆屋還地等事件，本院於民國120 年12月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告李汪治應將坐落高雄市○○區○○段○○○○號土地如附圖編號三四六之Ｂ（面積八平方公尺）、編號三四六之Ｃ（面積二十六平方公尺）、以及編號三四六之Ｄ（面積三十九平方公尺）所示土地上之地上物及地面磁磚拆除，騰空回復土地原狀後，與被告李羚嘉、魏志忠、李瑋玲將如附圖編號三四六之Ｂ（面積八平方公尺）、編號三四六之Ｃ（面積二十六平方公尺）所示之土地，返還原告及其他共有人全體。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告李汪治、李羚嘉、魏志忠、李瑋玲負擔二分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣柒拾貳萬元為被告李汪治、李羚嘉、魏志忠、李瑋玲供擔保後，得假執行。但被告李汪治、李羚嘉、魏志忠、李瑋玲如以新臺幣貳佰壹拾伍萬叁仟伍佰元為原告供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、本件被告魏志忠、李瑋玲、魏愷希經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依到場原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張：伊與被告李汪治為坐落高雄市○○區○○段○○○○號土地（下稱系爭基地）之共有人。系爭基地上方為高雄市○○區○○段○○○ ○○○○ ○號建物所在之區分所有建物（下稱系爭大廈），於附圖編號346 之C 及346 之D 所示部分下方，則為系爭大廈之公共化糞池設備及公共排水溝。伊為同區段541 建號建物之區分所有權人，李汪治則為同區段54
5 建號建物（下稱系爭建物）之區分所有權人。系爭建物原所有權人即訴外人邱秋葉，購入系爭建物後，未經系爭基地全體共有人同意，擅自將系爭建物室內部分外推於系爭基地上如附圖編號346 之B 、346 之C 、346 之D 部分土地（下稱系爭土地）上方（下稱系爭增建部分）後，出售予李汪治，並將系爭建物連同系爭增建部分交付李汪治，李汪治再交由被告李羚嘉、魏志忠、李瑋玲、魏愷希居住使用。然系爭基地共有人間，並無約定由系爭建物之區分所有權人分管系爭土地，被告占用系爭土地，屬無權占有，應將系爭土地回復原狀，返還系爭基地之全體共有人。縱認系爭基地共有人間，就系爭土地有由系爭建物區分所有權人分管之約定，被告亦不得將本為法定空地之系爭土地變更為室內而使用，是被告仍應將系爭土地回復原狀。若被告無庸返還系爭土地之任何一部，因維護系爭土地下之化糞池污水設備、公共排水溝，乃屬簡易修繕之範圍，各共有人均得單獨為之，被告仍應依公寓大廈管理條例（下稱大廈條例）第6 條第1 項第2款、民法第820 條第5 項之規定，容忍原告維護修繕化糞池、公共排水溝。爰依民法第767 條、第820 條、第821 條、大廈條例第6 條第1 項第2 款、第7 條第1 款等規定，聲明：㈠被告李汪治應將系爭土地上之系爭增建部分及地上鋪設磁磚、公共排水溝之水泥覆蓋拆除，將系爭土地騰空回復原狀後，返還共有人全體。㈡如無庸返還系爭土地，應容忍原告維護修繕系爭土地上如後附圖編號346-C 、346-D 部分下方之化糞池污水設備及公共排水溝。㈢原告願供擔保，請准宣告假執行。
三、李汪治、李羚嘉則以：邱秋葉之夫王水戰於民國69年以邱秋葉名義向訴外人士漢建設有限公司（士漢公司）購買系爭建物及系爭基地之應有部分後，出售予李汪治。而李汪治於購買系爭建物時，系爭土地上已經有系爭增建部分。據士漢公司與與邱秋葉所簽訂之房屋委建合約書（下稱系爭委建契約）第17條約定：「一樓圍牆內的庭院歸一樓所有權人保管使用」，第21條加註「樓下周圍地歸樓下使用權」等語，對照系爭建物後院設有圍牆等情，可知附圖編號346 之D 部分土地，即上開契約第17條約定由系爭建物區分所有權人分管之部分，另如附圖編號346 之B 、346 之C 部分之土地，即上開契約第21條約定由系爭建物區分所有權人分管之部分。且系爭大廈住戶對一樓住戶使用一樓圍牆內之庭院，向無爭執，足見共有人間已合意成立分管契約，被告自非無權占有。另被告於系爭增建部分停放車輛、曬衣，也找出各該化糞池之位置設置維修孔，從未妨礙系爭大廈之公共化糞池設備之修繕等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
四、魏志忠、李瑋玲、魏愷希未於言詞辯論期日到庭，亦未提出書狀及為任何陳述。
五、兩造對下列事項並不爭執（本院卷㈡第48-50 頁），堪信為真實：
㈠系爭基地為系爭大廈之基地，原告為系爭大廈中高雄市○○
區○○段○○○ ○號建物之區分所有權人，李汪治為系爭建物之區分所有權人。原告及李汪治均為系爭基地之共有人。
㈡系爭建物後方包圍附圖編號346 之D 部分之圍牆，為建商自系爭大廈完工時即設置之圍牆。
㈢系爭建物與系爭增建部分，現由李羚嘉、魏志忠、李瑋玲、魏愷希居住使用中。
㈣系爭土地性質上原屬系爭大廈共用部分之土地（至被告有無因分管契約關係而有合法占有使用權源則有爭執）。
㈤附圖編號346 之C 及346 之D 部分之系爭土地下方，有系爭大廈之化糞池。
㈥系爭大廈迄無組成管理委員會，亦未經選任管理負責人。
㈦如附圖編號346 之D 上方之系爭增建部分，位於系爭建物後
方，現分為兩部分，一部份為曬衣間，一部份為雜物間，兩部分均為室內。如附圖編號346 之B 、346 之C 上方之系爭增建部分，現為室內，直通系爭建物大門，對外面臨馬路。系爭增建部分與系爭建物之間，不具有使用上與構造上之獨立性。
六、本件爭點為：㈠原告請求被告返還系爭土地與全體共有人，是否有理由？㈡原告請求李汪治將系爭增建部分拆除，將系爭土地回復原狀
，是否有理由？㈢如被告無庸返還系爭土地，原告請求被告容忍其修繕如附圖
編號346 之C 、346 之D 部分之土地下方的化糞池及公共排水溝，有無理由？
七、本院得心證之理由：㈠如附圖編號346 之D 部分之土地，因系爭房屋委建合約書第
17條之約定，現由李汪治分管。原告僅得請求李汪治、李羚嘉、魏志忠、李瑋玲返還如附圖編號346 之B 、346 之C 部分之土地與全體共有人，逾此範圍之請求，則屬無據：
⒈大廈條例係自84年起公佈施行。按大廈條例施行前已取得建
造執照之公寓大廈，得不受第7 條各款不得為約定專用部分之限制，有同條例第55條第2 項但書規定即明。經查：系爭大廈係於69年5 月12日開工興建，於70年2 月23日建築完成，同年領得高雄市政府工務局70高市工建築使字第1015號使用執照，有系爭大廈之使用執照申請資料附卷可憑（本院卷㈠第113-122 頁），且李汪治取得系爭建物所有權之時間，為72年8 月17日，亦有系爭建物之建物登記謄本在卷可憑（本院卷㈡第23頁），足認系爭大廈為大廈條例施行前已經建築完成之區分所有建物，李汪治亦於大廈條例施行前加入系爭大廈之區分所有法律關係。則系爭大廈為不受大廈條例第
7 條限制之公寓大廈；另依據「法律不溯及既往」原則，系爭大廈之區分所有權人間，關於系爭基地及系爭大廈內部之共有關係，除大廈條例施行前業已成形之司法實務見解而經大廈條例明文化之部分，得以法理或類推適用之方式援用外，本件無直接適用大廈條例之餘地，此部分應回歸民法之相關規定以定之。次按物權在修正施行前發生者，除本施行法有特別規定外，亦不適用修正施行後之規定。民法物權編施行法第1 條後段定有明文，是本件應適用98年民法物權編所有權章修正施行前之規定。合先敘明。
⒉經查，系爭土地為系爭基地之一部，而為系爭大廈之法定空
地，有複丈成果圖與高雄市政府工務局高市工務建字第00000000000 號函在卷可憑（本院卷㈠第227 、240 頁）。按98年修正施行前之民法第799 條前段僅規定：「數人區分一建築物而各有其一部者，該建築物及其附屬物之共同部分，推定為各所有人之共有。」惟就基地上之法定空地，是否亦為共同部分，則欠缺直接明文。參照「建築物為區分所有，其法定空地應如何使用，是否共有共用或共有專用，應儘速立法加以規範」，既為83年6 月3 日大法官會議釋字第349 號解釋所指摘，已徵系爭大廈於70年間成立區分所有之法律關係時，屬法定空地之系爭土地，應為各區分所有人所共有，為大法官會議解釋所肯認。共有之法定空地於當時既欠缺應共有共用或共有專用之明文，即應回歸98年修正施行前之民法第820 條第1 項規定，除契約另有訂定外，由共有人共同管理之。從而，共有人即區分所有權人間，自得依上開規定，就屬法定空地之系爭土地，成立分管契約。
⒊再按最高法院48年度台上字第1065號判例，認為「共有人於
與其他共有人訂立共有物分割或分管之特約後，縱將其應有部分讓與第三人，其分割或分管契約，對於受讓人仍繼續存在」，就維持法律秩序之安定性而言，固有其必要，惟應有部分之受讓人若不知悉有分管契約，亦無可得而知之情形，受讓人仍受讓與人所訂分管契約之拘束，有使善意第三人受不測損害之虞，與憲法保障人民財產權之意旨有違，首開判例在此範圍內，嗣後應不再援用（大法官會議釋字第349 號解釋意旨參照）。申言之，共有人將應有部分讓與第三人時，共有人與其他共有人間之分管契約，於受讓人知悉或可得而知有分管契約之情形，受讓人應受分管契約之拘束，否則即不應受拘束。復按契約固須當事人互相表示意思一致始能成立，但所謂互相表示意思一致，不限於當事人直接為之，其經第三人為媒介而將當事人互為之意思表示從中傳達而獲致意思表示一致者，仍不得謂契約未成立。公寓大廈之買賣，建商與各承購戶分別約定，該公寓大廈之共用部分或其基地之空地由特定共有人使用者，除別有規定外，應認共有人間已合意成立分管契約。又倘共有人已按分管契約佔有共有物之特定部分，他共有人嗣後將其應有部分讓與第三人，除有特別情事外，其受讓人對於分管契約之存在，通常即有可得而知之情形，從而，為維持法律秩序之安定性，受讓人即應受分管契約之拘束（最高法院91年度台上字第2477號判決意旨參照）。經查：
⑴李汪治辯稱：系爭建物為伊向邱秋葉之夫王水戰所購買，登
記於自己之名下，伊購買系爭建物時，系爭增建部分上已經增建為室內等語（本院卷㈠第257 頁），李羚嘉則辯稱：系爭建物為李汪治所購買，伊年幼入住時，系爭建物已有系爭增建部分上之加蓋部分等語，並提出邱秋葉與士漢公司間之系爭委建契約為證（本院卷㈠第41至45之1 頁）。所辯與邱秋葉陳稱：伊知道系爭建物係由其配偶王水戰購買，登記於其名下，王水戰購買後將系爭土地之空間增建為室內，再以原狀賣給李汪治等語（本院卷㈠第257 頁）相符，李汪治與李羚嘉上開所辯應屬實在。邱秋葉雖陳稱：伊沒有經手購買系爭建物之事宜，沒有見過上開系爭委建契約等語（本院卷㈠第256 、258 頁），然對照系爭委建契約，上有邱秋葉之署名及蓋於騎縫、繳款欄之印文（本院卷㈠第41至45之1 頁），並由李汪治、李羚嘉所持有；邱秋葉亦承認王水戰有以其名義購買系爭建物再出賣予李汪治等情，堪認李汪治、李羚嘉所提出之系爭委建契約，確為王水戰購買系爭建物時，以邱秋葉名義所簽，且於售予李汪治時交付與李汪治之契約正本。原告否認邱秋葉與士漢公司間之系爭委建契約存在，以及王水戰以邱秋葉名義購買系爭建物云云，則屬無據。
⑵觀之系爭委建契約，於第3 條約定邱秋葉向士漢公司委建系
爭建物，連同土地及建築費等，應給付士漢公司總價款新臺幣（下同）1,400,000 元，第10條約定邱秋葉所購買系爭建物連同基地產權於完納期款及移轉登記完竣前，非經士漢公司同意不得擅自轉讓等語，應認系爭委建契約，具有買賣契約之性質，且買賣標的為系爭建物所有權及基地持分。而同契約於第17條以定型化約款約定：「一樓圍牆內的庭院歸一樓所有權人保管使用」等語，並個別磋商第21條：「樓下周圍地歸樓下使用權」及第22條：「前後附帶圍牆。前面以圖為準」等語（本院卷㈠第41、43、44頁），則士漢公司應有媒介各承購戶就特定共有人分管系爭基地空地之特定部位之點，互為意思表示，並從中傳達。最早向士漢公司購買系爭大廈內之各區分所有建物之承購戶間，因而就系爭基地上之空地，合意成立分管契約。系爭委建契約第17條，既為定型化約款，堪認各承購戶間均因士漢公司之媒介而就此達成意思一致。然就個別磋商記載之第21條、第22條，因無證據可認定士漢公司有於全體承購戶之契約中全面加註相同之約款，無從認定此個別磋商約款業經各承購戶達成意思一致。從而，包括邱秋葉或王水戰在內之第一批承購戶間，已依系爭委建契約第17條關於「一樓圍牆內的庭院歸一樓所有權人保管使用」之約定，就系爭基地成立分管契約，應堪認定。原告主張系爭基地上無分管契約關係存在，係屬無據。再查，系爭建物僅後方有圍牆，前方則全為增建部分，有現場照片在卷可稽（本院卷㈠第108 、110 、111 、112 頁），兩造對該圍牆為士漢公司完工時即設置完成之圍牆，亦不爭執，是僅附圖編號346 之D 部分之土地，屬於依系爭委建契約第
17 條 之約定，由系爭建物承購戶分管之特定部位，至附圖編號34 6之B 、346 之C 部分之土地，則非各承購戶約定由系爭建物承購戶分管之土地，亦堪認定。李汪治於72年8 月17日取得系爭建物所有權時，系爭增建部分均經王水戰搭建完成，惟如附表編號346 之D 所示土地上之分管契約關係，依上開說明，應拘束李汪治，至附圖編號346 之B 、346 之
C 部分之土地，既非系爭建物承購戶所分管之土地，李汪治自無從繼受分管契約。
⑶復按各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權
之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。民法第821 條、民法第767 條第1 項定有明文（此二條文施行後未曾修正）。經查：系爭建物現為李汪治所有；而系爭增建部分，不具使用上與構造上之獨立性，且非系爭建物使用執照所及之範圍等情，業經本院勘驗時查明在卷（本院卷㈠第95、96頁），亦為兩造所不爭執，則王水戰所搭建之系爭增建部分，應隨同系爭建物移轉為李汪治所有，亦堪認定。而李汪治現未居住於系爭建物與系爭增建部分內，而係交由其女兒李羚嘉、李瑋玲，女婿魏志忠，外孫魏愷希居住於其內，業經李羚嘉陳明在卷，且為原告所不爭執，則系爭土地現為李汪治、李羚嘉、魏志忠、李瑋玲占有，應堪認定。又魏愷希目前僅2 歲，有其戶籍謄本在卷可憑（本院卷㈡第82頁），應認其無自主自益占有之意思，僅為雙親魏志忠、李瑋玲之占有輔助人。李汪治因購入系爭建物及系爭增建部分，而繼受附圖編號346 之D 部分土地之分管契約關係，其占有此部分土地，即屬有權占有，亦堪認定，從而，其允為居住於系爭建物及系爭增建部分之李羚嘉、魏志忠、李瑋玲，占有附圖編號346 之D 所示土地，亦屬有權占有。惟李汪治既未分管附圖編號346 之B 、346之C 所示部分之土地，復陳稱：自購買系爭建物之後，拆除大隊、警察都有來過等語（本院卷㈠第257 頁），足見李汪治占有附圖編號346 之B 、346 之C 所示部分之土地，亦未得其他共有人之默示同意，即屬無權占有。從而，李羚嘉、魏志忠、李瑋玲占有此部分土地，亦屬無權占有。原告為系爭土地之共有人之一，依上開民法第821 條、民法第767 條第1 項之規定，請求李汪治、李羚嘉、魏志忠、李瑋玲返還附圖編號346 之B 、346 之C 所示部分之土地與全體共有人，即屬有據。至原告請求返還附圖編號346 之D 所示部分之土地，則屬無據。魏愷希僅為魏志忠、李瑋玲之占有輔助人，原告請求魏愷希返還系爭土地，亦屬無據。
㈡原告得請求李汪治拆除系爭增建部分，將系爭土地騰空回復原狀：
1.系爭增建部分，並非系爭建物使用執照所及之範圍，且為系爭建物所有權所及，業如上述，則僅有李汪治有拆除系爭增建部分之處分權能，其餘被告則否。李汪治占有附圖編號34
6 之B 、346 之C 所示部分之土地，既屬無權占有，則原告依上開民法第821 條、民法第767 條第1 項之規定，請求李汪治先將附圖編號346 之B 、346 之C 部分土地上方之系爭增建部分拆除，回復土地原狀，即屬有據。
2.復按法定空地，係指依建築法規定，於建築物與其前後左右之道路或其他建築物間，所應留設之空地，建築法第11條第
2 項前段定有明文。此項定義規定，自60年起迄未變更，於本件應有適用。又按區分所有人就共有部分有專用權者，仍應本於共有物本來之用法，依其性質、構造使用之，且無違共有物之使用目的始為合法。系爭大樓空地依建築設計既屬留設之空地，自應保持空地之原狀而為使用，始得謂本於共有物本來之用法，依其性質、構造而為使用。乃上訴人竟搭建系爭一樓違建，而以該空地做為自己之室內阻隔而使用，自非依該空地之性質及構造而使用，有違空地之使用目的，又未經他共有人同意，自非合法（最高法院82年度台上1802號判決要旨參照）。查，系爭土地為系爭大廈之法定空地範圍，有高雄市政府工務局高市工務建字第00000000000 號函在卷可憑（本院卷㈠第240 頁），依上開說明，李汪治雖分管如附圖編號346 之D 部分之土地，亦應保持空地使用。李汪治復陳稱：自購買系爭建物之後，拆除大隊、警察都有來過等語（本院卷㈠第257 頁），足見其將如附圖編號346 之
D 部分之土地變更為室內使用，應未得其他共有人之默示同意，則依上開說明，原告依上開民法第82 1條、民法第767條第1 項之規定，請求李汪治先將附圖編號346 之D 部分土地上方之系爭增建部分拆除，回復土地原狀，即屬有據。
㈢被告無庸返還之附圖編號346 之D 部分土地，原告請求被告
容忍其修繕該部分土地下方的化糞池及公共排水溝，則屬無據：
⒈李汪治應先將附圖編號346 之B 、346 之C 部分土地上方之
系爭增建部分拆除，回復土地原狀後，與李羚嘉、魏志忠、李瑋玲返還此部分土地與全體共有人，而魏愷希僅為占有輔助人，不負返還責任，已如上述，原告聲明請求被告應容忍其修繕附圖編號346 之C 部分之土地下方之化糞池之部分，即無庸審酌。
⒉原告復主張：位於系爭土地下方之化糞池設備年久失修，未
加維護修繕，臭氣四溢，嚴重影響住戶公共衛生及居住品質，維護系爭土地下方之化糞池污水設備、公共排水溝，乃屬簡易修繕之範圍，各共有人均得單獨為之等語，然原告並未舉證證明化糞池有無損壞、損壞之原因與修繕之方法，且本院於現場勘驗時，亦未經兩造當場指出有何臭氣四溢影響衛生之情形，被告辯稱：伊同意原告進入檢修化糞池，並已主動設置維修孔等語，亦為原告所為未爭執，是原告主張得對附圖編號346 之D 部分之系爭土地下方之化糞池進行簡易修繕，並請求被告容忍其修繕行為，應屬無據。
㈣末查，本院勘驗現場時，並未發現有何公共排水溝遭覆蓋之
情形，原告請求李汪治將系爭土地上排水溝之水泥覆蓋拆除，以及請求被告容忍修繕排水溝之部分，均屬無據，併此敘明。
八、綜上所述，原告本於民法第821 條、第767 條第1 項之規定，請求李汪治將系爭土地上之系爭增建部分及地上磁磚拆除，將系爭土地回復原狀騰空後，與李羚嘉、李瑋玲、魏志忠將如附圖編號346 之B 、346 之C 部分土地返還共有人全體之範圍內，為有理由，應予准許，爰判決如主文第1 、2 項所示，逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保，聲請准予宣告假執行及免為假執行，爰各酌定相當之擔保金額准許之。原告敗訴部分，其假執行之聲請失所依附，應予駁回。
九、結論：本件原告之訴一部為有理由，一部為無理由，依民事訴訟法第385 條第1 項前段、第78條、第79條、第85條第1項、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 12 月 27 日
民事第一庭法 官 張凱鑫以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 12 月 30 日
書記官 莊琇晴