臺灣高雄地方法院民事判決 101年度訴字第1765號原 告 劉素梅訴訟代理人 李慶榮律師
孫守濂律師許泓琮律師被 告 周來旺
張肇麟上列當事人間請求損害賠償事件，經本院於民國102 年7 月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告周來旺應給付原告新臺幣貳佰萬元，及自民國一０一年九月二十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告周來旺負擔十分之三，其餘由原告負擔。
本判決第一項於原告提出新臺幣陸拾陸萬元為被告供擔保後，得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、按主觀的預備訴之合併，縱其先、備位之訴之訴訟標的容或不同，然二者在訴訟上所據之基礎事實如屬同一，攻擊防禦方法即相互為用，而不致遲滯訴訟程序之進行。苟於備位訴訟之當事人未拒卻而應訴之情形下，既符民事訴訟法所採辯論主義之立法精神，並可避免裁判兩歧，兼收訴訟經濟之效，自為法之所許。原告以兩造合資購地，被告卻將售地所得占為己有，拒不分配予原告，致原告受有財產上損害為由，依共同侵權行為或不當得利之法律關係，起訴請求被告應連帶給付原告新台幣（下同）3,237,000 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息（見本院卷第
4 頁、第6 頁）。嗣於本院審理期間，兩造就被告張肇麟是否為合資購地契約當事人之一，其對原告應否負付款責任？或僅被告周來旺負有給付原告投資利得之責？迭有爭執，而本件就兩造有無成立合資購地契約之意思合致，或僅原告與周來旺合資，所為攻防方法之調查，既可相互為用，且不致遲滯訴訟程序進行，被告亦未拒卻而為應訴（見本院卷㈡第
8 頁），揆諸前引說明，為免日後裁判歧異，並減省當事人訴訟上勞費，原告追加先位聲明，主張依合資關係，請求被告張肇麟負返還投資利得之責，如證據調查之結果，認合資關係僅存在於原告與周來旺之間，則應由周來旺負返還之責（見本院卷㈡第8 頁），應予准許。又原告將原起訴主張之法律關係變更為備位聲明，並僅就其中不當得利之法律關係求為判決（見本院卷㈡第8 頁），其原依共同侵權行為之法律關係所為主張，即因變更後之訴為合法而當然失其效力，本院自不得就此再為裁判，附此敘明。
二、原告主張：兩造於民國95年8 月間合資購入坐落於屏東縣○○鎮○○段○○○○ ○號、第148 地號，權利範圍全部之土地（96年12月重測前為屏東縣○○鎮○○段○○○○ ○○○○號、第135 之3 地號，以下合稱系爭土地），原告出資額占總投資款1/4 ，雙方約定俟系爭土地出售，再依出資比例分配售地所得，並由張肇麟負分配投資款項之責（下稱系爭合資契約）。又系爭土地經台灣屏東地方法院（下稱屏東地院）95年度執字第6108號清償債務強制執行事件（下稱系爭執行事件）公告拍賣，原告為履行系爭合資契約，先於95年8 月下旬繳付系爭執行事件押標金20萬元以代出資，並以總價4,568,800 元標得系爭土地，再繳付得標尾款100 萬元以代出資，合計原告出資120 萬元。原告復依周來旺之指示，將系爭土地所有權登記於訴外人陳秀琴名下，並於95年9 月22日辦畢移轉登記。陳秀琴嗣於95年10月13日再以買賣為原因，將系爭土地移轉登記為張肇麟所有。原告則於99年9 月間覓得訴外人柯忠一同意以1,245 萬元價購系爭土地，經柯忠一於99年10月26日付清全部價款後，於99年9 月29日辦畢所有權移轉登記予柯忠一（下稱系爭買賣契約），是按原告出資額占總投資額26% （即1,200,000 ÷4,568,800=26% 小數點下兩位四捨五入）之比例計算，原告應獲分配之投資利得為3,237,000 元（即12,450,000×26 %=3,237,000），而兩造約定由張肇麟負責分配投資利得，為此爰依系爭合資契約，提起本件訴訟。如認僅原告與周來旺間有合資關係存在，並推由周來旺擔任出名投資人，則依合資之法律關係，請求周來旺給付原告投資利得3,237,000 元。倘經審理認為，兩造間、原告與周來旺間均無合資關係存在，則被告就逾越其出資比例分得之售地款，係無法律上之原因而受有利益，致原告受有損害，其中張肇麟不當得利金額為1,798,333 元（即3,237,000 ×5/9=1,798,333 ，元以下四捨五入），周來旺不當得利金額為1,438,667 元（即3,237,000 ×4/9=1,438,66
7 ，元以下四捨五入），爰依民法第179 條規定，提起備位訴訟等情。並聲明：㈠先位聲明：①張肇麟或周來旺應給付原告3,237,000 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。②願供擔保，請准宣告假執行。㈡備位聲明：①周來旺應給付原告1,438,667 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。②張肇麟應給付原告1,798,333 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。③願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告張肇麟則以：伊於95年8 月間固曾與周來旺及訴外人翁崇鎰約定，由伊出資250 萬元、周來旺出資200 萬元、翁崇鎰出資150 萬元，合計600 萬元購入系爭土地，並推由周來旺處理投標事宜，惟伊與原告間並無合資關係存在。又伊本於合資之法律關係，與其他合資人即周來旺、翁崇鎰按出資比例，分配系爭土地售地款，係有法律上之原因，而無不當得利等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
四、被告周來旺則以：系爭土地是由伊與張肇麟、翁崇鎰合資購入，伊則出資200 萬元，惟原告在標得系爭土地後，向伊要求插股100 萬元而為投資，並以繳納系爭土地得標尾款100萬元之方式繳付投資款，故系爭合資契約乃成立於伊與原告之間，而未及於張肇麟。又原告之出資額達伊總投資款200萬元之1/2 ，而伊因售地獲分配之投資利得為400 萬元，故伊依合資關係應給付原告之投資利得僅200 萬元（即4,000,
000 ×1/2=2,000,000 ），而非原告主張之3,237,000 元。惟原告於92年間委託訴外人駱和正居中協調，而取得訴外人周月英坐落於屏東縣長治鄉之3 筆土地後，已同意給付駱和正報酬280 萬元，卻未付款，由伊自92年起迄101 年8 月止，陸續墊付之（下稱系爭代墊款），是以伊對原告之系爭代墊款債權，與原告之請求互為抵銷後，伊對原告已不負任何債務，原告提起本件訴訟為無理由。再者，伊基於自己與張肇麟、翁崇鎰間之合資關係，按其出資比例獲分配售地所得，即有法律上原因，並無不當得利情事，等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
五、兩造不爭執事項如下：㈠周來旺於95年8 月30日借用陳秀琴名義，參與系爭執行事件
投標，並以總價4,568,800 元標得系爭土地，經屏東地院於95年9 月15日核發權利移轉證明書後，將系爭土地移轉登記於陳秀琴名下，於95年9 月22日辦畢登記事宜。
㈡陳秀琴於95年10月13日以買賣為由，將系爭土地所有權移轉登記為張肇麟所有。
㈢張肇麟與柯忠一於99年9 月13日就系爭土地簽立系爭買賣契
約，約定買賣價款為1,245 萬元，雙方並於99年9 月16日以買賣為由，將系爭土地移轉登記於柯忠一名下，於99年9 月29日辦畢登記事宜。
㈣柯忠一將系爭土地買賣款匯入張肇麟設於台灣銀行之帳戶內，由張肇麟分配之。
六、本件爭點為：㈠兩造是否為系爭合資契約當事人？㈡原告依系爭合資契約，請求張肇麟或周來旺給付投資利得，有無理由？數額若干？周來旺所為抵銷抗辯，是否可採？㈢被告分得系爭土地買賣款，有無法律上原因？㈣原告依民法第179條規定，請求被告返還不當得利，有無理由？數額若干？茲分述如下：
㈠兩造是否為系爭合資契約當事人？⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
民事訴訟法第277 條前段定有明文。原告主張兩造有系爭合資契約存在，被告否認之，依前引規定，兩造就有利於原告之積極事實，即雙方有無成立系爭合資契約之意思合致，係屬有利於原告之積極事實，應由原告負舉證證明之責，合先敘明。
⒉經查：
⑴由證人翁崇鎰證稱：伊…經營建設公司，95年8 月間張肇麟
要投標系爭土地之前，曾口頭邀請伊幫忙蓋房子，…等到張肇麟確認已經標到土地後，又以電話邀約伊出資120 萬元，被告並同意伊將周來旺前欠之借款30萬元轉作出資，合計15
0 萬元，…事後經調查發現那裡的房子不好賣，所以就沒有蓋房子，並按以前合資慣例，按每人出資比例分配售地款，…被告邀約伊合資時，雙方曾口頭約定合資總額不超過600萬元（見本院卷㈠第189 頁、第191 頁）等語，及翁崇鎰否認與原告相識（見台灣高雄地方法院檢察署100 年度他字第1937號背信等案件卷，下稱他字卷第74頁），張肇麟否認曾與原告談及合資（見本院卷㈠第88頁），周來旺則自承曾於標得系爭土地後，同意原告投資伊之股份100 萬元，並於賺錢所得分配原告，惟上情為張肇麟所不知（見他字卷第75頁、本院卷㈠第87頁）等一切情狀，足認被告與翁崇鎰就系爭土地標購、開發，有合資關係存在，惟彼等與原告則無與合資購地相關之邀約或承諾，要難認兩造有何成立系爭合資契約之意思表示合致。
⑵又原告主張伊曾參與系爭執行事件投標，並與被告一同議定
投標價格云云，核與其於刑事偵查中自承：「…當天要投標時，因為我遲到，所以周來旺打電話給我，跟我講投標的標金，…周來旺說『他跟張肇麟在現場已經討論好了』…」（見他字卷第135 頁）等語，及伊係與周來旺聯絡，直到投標時才與張肇麟見面，大部分都是周來旺在作主（見他字卷第
134 至135 頁）乙節前後歧異，亦與系爭執行事件投標單記載，原告乃受陳秀琴委任，代理陳秀琴投標（見系爭執行事件卷第168 頁），及證人陳秀琴證稱：…原告是代標人，…要以多少錢投標是被告決定的，…伊是依周來旺的指示填載投標價格（見本院卷㈠第102 頁、第104 頁）等語，顯示原告僅為系爭執行事件之代理投標人乙節不合。再參諸證人即房屋仲介業者尤裕慧證稱：原告為出售系爭土地，請伊幫忙介紹買主，…原告向伊表示，系爭土地係法院標購取得，登記所有權人是周來旺，伊係幫周來旺處理系爭土地…（見台灣高雄地方法院檢察署101 年度偵續字第199 號背信案件卷，下稱偵續卷第57頁）等語，及證人柯忠一證稱：伊於99年間經原告介紹洽購系爭土地，…原告向伊出示所有權狀，上載系爭土地所有權人為張肇麟，…伊當時以為原告是幫親戚賣地，…伊曾請原告幫忙約張肇麟見面，周來旺也有一起來，…伊係與原告議價，原告說價錢要跟張肇麟討論後才能決定，…買賣佣金是伊給原告的（見偵續卷第42 頁 背面至43頁）等語，可知原告乃居間仲介系爭買賣契約，以獲取佣金利益，而非代表系爭土地合資人與柯忠一締結系爭買賣契約，上情亦與張肇麟於偵查中陳稱：原告與周來旺是親戚，周來旺請原告代標土地，並應由周來旺給付原告報酬（見偵續卷第43頁）等語，及周來旺陳稱：原告係伊表嫂，故委由原告處理法拍事宜，嗣將系爭土地售予柯忠一時，賣方有同意支付原告佣金22萬元（見偵續卷第43頁）等語，大致相符，故被告辯稱原告僅受委任居間仲介系爭買賣契約，應屬非虛，要難認原告有何以合資人之地位，踐行系爭合資契約之外觀事實存在。
⒊綜上，原告不能舉證證明兩造有何成立系爭合資契約之意思
合致，要難認兩造有合資關係存在。惟周來旺坦承曾同意原告入股100 萬元，雙方並同意由周來旺以自己名義，參與系爭土地投資買賣事宜乙情明確（見本院卷㈠第87頁），堪認原告與周來旺就系爭土地買賣，有合資關係存在。
㈡原告依系爭合資契約，請求張肇麟或周來旺給付投資利得，
有無理由？數額若干？周來旺所為抵銷抗辯，是否可採？⒈張肇麟並非系爭合資契約當事人，其與原告並無合資關係存
在，已如前述，原告猶執系爭合資契約請求張肇麟給付出售系爭土地之分配款，即屬無據，不得准許。合先敘明。
⒉原告主張先於95年9 月5 日代墊系爭執行事件押標金20萬元
，再於標得系爭土地後，代墊尾款100 萬元，以代出資，合計其出資額120 萬元，占周來旺投資系爭土地股金200 萬元之60% ，周來旺於系爭土地出售後，應按上開比例給付原告投資利得3,237,000 元等語。惟周來旺否認之，並辯稱原告之出資額為100萬元，僅占其投資股金1/2等語。經查：
⑴原告就其主張墊付押標金20萬元以代出資乙節，固提出以周
來旺為發票人、面額20萬元之本票1 紙為憑（見本院卷㈠第
9 頁），惟上開本票係未載發票日之本票，依票據法第120條、第11條第1 項規定，該本票即因欠缺應記載事項，而屬無效，周來旺復否認上開本票與系爭執行事件有何關聯（見本院卷㈡第12頁），本件尚無從由本票作成時點推斷該票據與原告於95年8 月30日代理陳秀琴投標系爭土地乙節（見不爭執事項㈠）有何關聯，原告復未能舉證證明系爭執行事件押標金乃源自其自有資金，要難認其主張為真。
⑵又原告於100 年1 月24日寄發促請周來旺給付系爭土地投資
利得之存證信函中，已自承其出資額為100 萬元（見本院卷㈠第43頁），核與周來旺陳稱系爭土地得標尾款100 萬元，係由原告繳付（見本院卷㈠第87頁）乙節相符，並有卷附95年9 月5 日陽信銀行取款條、95年9 月5 日華南銀行取款憑條、訴外人即原告之夫宋復富設於華南銀行，帳號000000000000帳戶存摺，及陽信銀行於95年9 月5 日所簽發，面額為
100 萬元之支票為憑（見本院卷㈠第10至15頁），足認原告出資額為100 萬元，占周來旺以其名義投資之總額200 萬元之1/2 。原告主張其出資額占60% （即1,200,000 ÷2,000,000=60% ）云云，因乏證據證明，而不可採。
⑶張肇麟、周來旺及翁崇鎰為購入、開發系爭土地分別出資25
0 萬元、200 萬元及150 萬元，合計600 萬元之事實，業據張肇麟陳明在卷（見本院卷㈠第86頁），且為周來旺所不爭執，證人翁崇鎰亦證稱其出資額為150 萬，已如前述（見本院卷㈠第189 頁），而被告售出系爭土地後，由張肇麟、周來旺及翁崇鎰按其出資比例，各獲分配售地款500 萬元、40
0 萬元、300 萬元，餘款則交由周來旺支付仲介佣金、增值稅、委託代標等相關費用乙節，亦據被告陳述明確（見本院卷㈠第86頁），應認實在。原告主張周來旺所獲分配款項非僅400 萬元云云，未據舉證以實其說，難予採信。原告另主張以系爭土地得標價格4,568,800 元為計算基礎，將翁崇鎰排除於外，按周來旺出資200 萬元、張肇麟出資2,568,800元（即4,568,800-2,000,000=2,568,800 ）之比例計算，以定被告可獲分配利得占售地款44% 云云（見本院卷㈡第68頁），核與前揭事實不符，亦非可採。故本件按周來旺所獲分配售地款為400 萬元，及原告占周來旺投資額1/2 之比例計算，原告得請求周來旺給付之投資利得為200 萬元（即4,000,000 ×1/2=2,000,000 ），應堪認定。
⑷周來旺雖辯稱伊自92年起迄101 年8 月止，為原告給付系爭
代墊款予駱和正，迄未獲償，經以前揭返還系爭代墊款債權與原告之本件請求互為抵銷後，其對原告所負給付投資利得債務已全部消滅，再無庸付款予原告云云。惟原告否認有何積欠周來旺系爭代墊款情事。證人駱和正固證述，周月英因感念原告長期接濟之恩，而承諾願以其養父去世後所遺留，坐落於屏東縣長治鄉之土地贈與原告，嗣因周月英避不見面，伊遂受原告及周來旺委託，代為出面尋找周月英，並與其協商，俟周月英同意履行承諾，將上開土地移轉登記為原告所有後，伊則與原告約定每人各享售地所得一半，雙方復於
101 年7 、8 月間結算伊可得報酬為500 萬元，詎原告事後以其父親亟需金錢處理債務為由，要求取得全部售地款，嗣經周來旺表明願擔保原告日後支付報酬，且於後續8 、9 年間，陸續給付伊報酬共200 餘萬元，原告逢年過節亦曾透過周來旺三次給付伊1 萬元，並於周來旺出售系爭土地後，再給付伊20萬元（見本院卷㈠第144 至145 頁）等語，惟由其證詞僅能推知周來旺乃出於自己意願，擔保原告給付駱和正報酬，尚不能逕認周來旺係受原告委任，為其墊付款項。再參諸土地登記謄本及異動登記索引記載，周月英因放領取得之土地中，僅坐落於屏東縣○○鄉○○段○○○○ ○號土地（即重測前番子寮段第600-5 地號土地），係以買賣為原因售予原告，其餘坐落於屏東縣○○鄉○○段○○ ○○ ○○○○ ○○○○ ○號土地（即重測前潘子寮段第554-10、554-9 、567-
11、600-3 地號土地），則查無曾出售或贈與原告情事，有行政院國軍退除役官兵輔導委員會屏東農場函覆土地放領資料、土地登記謄本、土地登記原始抄本、所有權異動登記索引及買賣契約為憑（見本院卷㈠第243 頁、第269 至275 頁、第305 頁、第276 至30 4頁、第201 至205 ），駱和正證稱原告經周月英贈與而取得屏東縣長治鄉土地乙節，顯與前揭證據不符，其證詞之信憑性，即屬有疑。駱和正另證稱原告出售屏東縣長治鄉土地得款1,000 餘萬元云云（見本院卷㈠第146 頁），亦乏證據證明，周來旺復未能提出其他積極證攏證明確有支出系爭代墊款，及其資金來源、確實數額，自難僅憑駱和正有瑕疵之片面證述，遽認周來旺對原告有返還系爭代墊款之債權存在，周來旺執此與原告之請求互為抵銷，係屬無據。
⒊從而，原告依合資之法律關係，請求張肇麟給付投資利得，
係無理由；原告依合資之法律關係，請求周來旺給付投資利得3,237,000 元，其中未逾200 萬元者，係有理由，逾此範圍者，則無理由。
㈢末按訴之預備合併雖屬複數之訴，然而該數個請求於起訴時
發生訴訟繫屬，仍以先位之訴有理由為備位之訴解除條件，先位之訴無理由為備位之訴之停止條件，而非一般單純訴之合併。本院既就先位之訴判決原告勝訴，則原告依不當得利之法律關係，提起備位訴訟，即因解除條件成就，不得再予審究，而無探討爭點㈢㈣之必要，附此敘明。
七、綜上所述，原告先位主張依系爭合資契約之法律關係，請求張肇麟給付3,237,000 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，係無理由，不得准許；原告先位主張依合資關係，請求周來旺給付200 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日101 年9 月20日（見本院卷㈠第32頁）起至清償日止，按年息5%計算之利息，係有理由，應予准許，逾此範圍者，則無理由，應予駁回。
八、原告就本判決第1 項陳明願供擔保，聲請宣告假執行，經核於法並無不合，爰酌定相當之擔保金後，准許之。原告其餘假執行之聲請，因原告其餘之訴遭駁回而失所附麗，應併駁回之。
據上論結，原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 8 月 14 日
民事第四庭 法 官 賴文姍以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 8 月 14 日
書記官 劉甄庭