臺灣高雄地方法院民事判決 101年度訴字第1843號原 告 國防部軍備局法定代理人 金壽豐訴訟代理人 楊譜諺律師被 告 洪承芳被 告 朱高齡上列當事人間請求拆屋還地等事件，本院於民國102 年8 月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告洪承芳應將坐落高雄市○○區○○段○○段○○○○○地號土地上，如附圖編號A1、A2所示（面積合計十二平方公尺）之地上物予以拆除，將占有之土地騰空返還予原告，並應給付原告新臺幣參仟零捌拾參元，及自民國一○一年九月七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，暨自民國一○一年八月八日起至返還上開土地之日止，按月給付原告新臺幣肆拾捌元。
被告朱高齡應將坐落高雄市○○區○○段○○段00000000地號土地上，如附圖編號B1、B2、B3、C 、D 所示（面積合計二○四平方公尺）之地上物予以拆除，將占有之土地騰空返還予原告，並應給付原告新臺幣伍萬貳仟肆佰壹拾貳元，及自民國一○一年十二月十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，暨自民國一○一年八月八日起至返還上開土地之日止，按月給付原告新臺幣捌佰壹拾陸元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告洪承芳、朱高齡分別負擔十分之一及十分之九。
本判決第一項於原告以新臺幣陸萬肆仟元為被告洪承芳供擔保後，得假執行。
本判決第二項於原告以新臺幣壹佰零捌萬元為被告朱高齡供擔保後，得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第
1 項第3 款定有明文。本件原告提起本訴原聲明請求：「㈠被告洪承芳、朱高齡應分別將坐落高雄市○○區○○段0 ○段00000000地號土地上，如附圖所示部分之地上物（面積以實測為準）拆除，將各該土地返還原告。㈡被告洪承芳應給付原告新臺幣（下同）52,200元，及自起訴狀送達之翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息；並應自起訴狀送達之日起至拆除地上物返還前開基地之日止，按日給付原告26元之損害金。㈢被告朱高齡應給付原告391,500 元，及自起訴狀送達之翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，並應自起訴狀送達之日起至拆除地上物返還前開基地之日止，按日給付原告197 元之損害金。㈣願供擔保，聲請准予宣告假執行」；嗣於民國102 年6 月18日具狀擴張訴之聲明為：
「㈠被告洪承芳應將坐落高雄市○○區○○段0 ○段00○00地號土地上，如附圖編號A1、A2所示（面積合計12平方公尺）之地上物予以拆除，將占有之土地騰空返還予原告。並應給付原告30,813元，及自起訴狀繕本送達之翌日即101 年9月7 日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息；另應自起訴之翌日即101 年8 月8 日起至拆除地上物返還前開基地之日止，按月給付原告480 元。㈡被告朱高齡應將坐落高雄市○○區○○段0 ○段00000000地號土地上，如附圖編號B1、B2、B3、C 、D 所示（面積合計204 平方公尺）之地上物予以拆除，將占有之土地騰空返還予原告。並應給付原告523,
842 元，及自101 年12月14日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息；另應自起訴之翌日即101 年8 月8 日起至拆除地上物返還前開基地之日止，按月給付原告8,160 元。㈢願供擔保，聲請准予宣告假執行」（見院2 卷第32頁、院3 卷第
5 頁），核屬擴張應受判決事項之聲明，揆諸前揭規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：坐落於高雄市○○區○○段0 ○段00000000地號土地（下稱系爭土地）為中華民國所有，原告為管理機關。詎被告洪承芳、朱高齡未經原告同意分別自不詳時間起，無權占有部分系爭土地，搭建棚架（下稱系爭棚架）、興建門牌號碼高雄市○○區○○街○○○○○ 號建物（下稱系爭133-
3 號建物）使用迄今，占有面積各達12、204 平方公尺；嗣經原告與洪承芳、朱高齡分別於98年2 月13日、100 年6 月
8 日、同年12月7 日召開協調會，均未能達成協議，兩造再分別於98年9 月9 日、101 年4 月11日經高雄市鼓山區調解委員會調解仍不成立。是被告無權占用系爭土地，侵害原告權利，原告自得請求被告拆除上開地上物並返還所占有土地，並應給付原告自本件訴訟繫屬前5 年依系爭土地申報地價年息10％計算相當於租金之不當得利。為此，爰依民法第76
7 條第1 項、第179 條規定，提起本訴。並聲明：㈠被告洪承芳應將坐落高雄市○○區○○段0 ○段00○00地號土地上，如附圖編號A1、A2所示（面積合計12平方公尺）之地上物予以拆除，將占有之土地騰空返還予原告。並應給付原告30,813元，及自起訴狀繕本送達之翌日即101 年9 月7 日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息；另應自起訴之翌日即10
1 年8 月8 日起至拆除地上物返還前開基地之日止，按月給付原告480 元。㈡被告朱高齡應將坐落高雄市○○區○○段
0 ○段00000000地號土地上，如附圖編號B1、B2、B3、C、D 所示（面積合計204 平方公尺）之地上物予以拆除，將占有之土地騰空返還予原告。並應給付原告523,842 元，及自101 年12月14日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息；另應自起訴之翌日即101 年8 月8 日起至拆除地上物返還前開基地之日止，按月給付原告8,160 元。㈢願供擔保，聲請准予宣告假執行。
二、被告洪承芳則以：系爭棚架係伊父母於48年間，為在鼓岩國小旁擺攤維生，而經原告同意後所搭建，現由伊繼承取得，屬於高雄市舊有違章建築修繕自治條例之違章建築，並非無權占有，且系爭棚架占用該地長達50年，應已取得地上權等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、被告朱高齡則以：河邊街133 號建物係海軍於40年間配給伊父親朱耀華之眷舍，伊父親死亡後由伊母親朱張有蘭繼承居住，79年9 月5 日因台電公司架設之電纜倒塌而毀損，80年間遂經軍方同意撥地後由伊母親出資自建合法眷舍，俟伊母親於89年5 月29日過世後，伊即向國防部申請及承受原眷戶權益，故屬於國軍老舊眷村改建條例（下稱眷改條例）第3條第1 項第2 款規定，政府提供土地由眷戶自費興建之軍眷住宅，並享有眷改條例第16、18、26條規定之合法原眷戶使用權益，此均有軍方函文可佐；又上開建物之原始門牌號碼即為高雄市○○區○○街○○○ 號，現戶籍門牌高雄市○○區○○街○○○○○ 號為133 號之分戶，而133-3 號房屋於79年間已不存在，且其占用面積為127 平方公尺，亦非如原告所稱為204 平方公尺。是以，上開建物既係合法撥地自建眷舍，原告自無以所有權人之地位請求返還系爭土地，縱要返還系爭土地，原告應依眷改條例第20、23條及同條例施行細則第
21、22條規定予以徵收補償，然原告逕行提起拆屋還地之訴，除違背前揭眷改條例規定，亦與民法第148 條第2 項權利濫用及誠信原則有違，原告請求並無理由等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠系爭土地為中華民國所有，原告為管理機關。
㈡系爭土地上門牌號碼高雄市○○區○○街○○○○○ 號未保存登記建物，現由被告朱高齡居住使用中。
㈢被告洪承芳占用如附圖編號A1、A2所示之系爭土地，搭建系爭棚架使用迄今，占用面積為12平方公尺。
㈣高雄市政府地政局鹽埕地政事務所102 年5 月31日土地複丈
成果圖編號甲、乙所示之系爭土地（面積合計61平方公尺），為被告朱高齡已點還之眷舍範圍。
五、本件之爭點：㈠被告就系爭土地有無合法占有使用權源？原告請求被告拆除
地上物返還土地，有無理由？㈡原告請求被告返還相當於租金之不當得利，有無理由？若有
理由，得請求之金額以若干為適當？
六、得心證之理由：㈠被告就系爭土地有無合法占有使用權源？原告請求被告拆除
地上物返還土地，有無理由？⒈被告洪承芳部分：
⑴按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
」，民事訴訟法第277 條前段定有明文。次按，「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之」，民法第767 條第1 項亦定有明文。是以，無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認原告之請求為有理由（最高法院72年度台上字第1552號、85年度台上字第1120號裁判意旨參照）。而所謂正當權源，係指依法律規定或契約關係，物之所有權人有提供或容忍占有使用之義務而言，核先敘明。
⑵本件原告主張系爭土地為其管領之國有土地，而被告洪承芳
所搭建之系爭棚架，占用系爭土地如附圖編號A1、A2所示之面積及範圍等情，為被告洪承芳所不爭執，並有土地登記謄本、勘驗筆錄、勘驗照片、複丈成果圖在卷可稽（見院1 卷第13、14、120 、129 、156 頁），原告此部分主張信屬真實。又被告洪承芳既不爭執占用如附圖編號A1、A2所示之土地，惟以前詞抗辯有權占用，則揆諸前揭說明，被告洪承芳自應就其取得占有，係有正當權源之事實負舉證責任。被告洪承芳固抗辯：系爭棚架係伊父母於48年間，為在鼓岩國小旁擺攤維生，經原告同意後所搭建，現由伊繼承取得，屬於高雄市舊有違章建築修繕自治條例之違章建築，並非無權占有云云。惟查，被告洪承芳就其抗辯系爭棚架係經原告同意後所搭建乙節，並未舉證以實其說；又按高雄市舊有違章建築修繕自治條例係依據違章建築處理辦法第12條第2 項規定制定，而違章建築處理辦法第12條規定：「舊違章建築在未依規定拆除或整理前，得准予修繕，但不得新建、增建、改建、修建。前項舊違章建築之修繕，得由直轄市、縣( 市)政府訂定辦法行之」，顯見上開自治條例及處理辦法並非違章建築可取得合法占有使用權源之相關規定，況且上開自治條例業於101 年10月25日廢止，是此，被告洪承芳此部分之抗辯，容有誤解。從而，被告洪承芳辯稱其應屬有權占用云云，並不足採。
⑶復按地上權為不動產物權，依民法第772 條規定得準用所有
權時效取得之規定，符合要件者得請求登記為地上權人。是因時效而取得地上權登記請求權者，不過有此請求權而已，在未依法登記為地上權人以前，不得據以對抗土地所有人，仍應認為其屬無權占有（最高法院69年度第5 次民事庭會議決議參照）。本件被告洪承芳另抗辯：系爭棚架占用該地長達50年，應已取得地上權云云。然查，系爭41、42地號土地上尚未有地上權登記，且於原告提起本件訴訟前，被告洪承芳亦未向地政機關請求登記為地上權人，有土地登記謄本在卷可憑（見院1 卷第13、14頁），則揆諸上開說明，被告洪承芳充其量不過有此請求權，在被告洪承芳未依法登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所有人而謂其係有權占有。是被告洪承芳辯稱已因時效取得地上權，非屬無權占有云云，亦不可採。綜上，被告洪承芳所有之系爭棚架，就系爭土地，並無合法占有使用權源，從而，原告依民法第767 條第1 項規定，請求被告洪承芳應將如附圖編號A1、A2所示（面積合計12平方公尺）之地上物予以拆除，將占有之土地騰空返還予原告，洵屬有據，應予准許。
⒉被告朱高齡部分：
原告主張被告朱高齡未經伊同意，無權占用如附圖編號B1、B2、B3、C 、D 所示之系爭土地，興建系爭133-3 號建物使用迄今云云；被告則以河邊街133 號建物係合法撥地自建眷舍等語置辯。是本件首應審酌被告朱高齡是否為合法之眷戶而該眷舍是否尚存在。經查：
⑴海軍第一軍區司令部前於40年間配給被告朱高齡之父親朱耀
華之眷舍，於其父親死亡後由其母親朱張有蘭繼承居住，並於79年9 月5 日，因台電公司架設之電纜倒塌而毀損等情，為兩造所不爭執，此部分事實堪信為真。
⑵被告朱高齡抗辯其母親於徵得軍方同意撥地後出資自建眷舍
（河邊街133 號）之情事，亦據被告朱高齡提出海軍第一軍區司令部80年2 月12日一軍區（80）許營字第1083號簡便行文表、國軍眷舍管理表、海軍後勤司令部93年5 月3 日沛眷字第0000000000 號 呈暨附件（見院2 卷第48至49、59至60頁）等件為證，並為原告所不爭執，足見河邊街133 號係由原眷戶朱耀華之遺眷朱張有蘭自建之眷舍，並經軍方列管在案，而被告朱高齡本於朱張有蘭之繼承人，申請承受眷舍權益一節，復經軍方同意備查，是被告朱高齡與海軍第一軍區司令部就河邊街133 號即成立使用借貸關係，則被告朱高齡就河邊街133 號為合法之眷戶，並享有眷舍之居住權乙節，堪予認定。
⑶另參酌本院勘驗筆錄、勘驗照片、複丈成果圖（見院1 卷第
120 、129 、156 頁、院2 卷第15至20、27頁）、高雄市西區稅捐稽徵處鼓山分處101 年8 月30日高市000000000000 0000 號函覆之高雄市房屋稅籍紀錄表、101 年10月3日高市西稽鼓房字第0000000000號函（見院1 卷第82至83、
102 頁），及兩造對於高雄市政府地政局鹽埕地政事務所10
2 年5 月31日土地複丈成果圖編號甲、乙所示之系爭土地（面積合計61平方公尺），為被告朱高齡已點還之眷舍範圍乙節均不爭執等情，可知被告朱高齡所有之系爭133-3 號未保存登記建物為河邊街133 號之增建，而河邊街133 號建物業經被告朱高齡點還給軍方而遭拆除；復佐以國防部102 年3月26日國政眷服字第0000000000號令載明「被告朱高齡原有眷舍○○○區○○段○ ○段○○○號土地）確為本部核配之眷舍，請儘速將該筆土地補納『國軍老舊眷村改建總冊土地清冊』；另該舍後方之土地○○○區○○段○ ○段○○○號土地）未列於『國軍老舊眷村改建總冊土地清冊』範圍內，故所興建之建物無法辦理自增建超坪補償列計」等語明確（見院
1 卷第155 頁），益徵河邊街133 號業經軍方核定為眷舍，並納入『國軍老舊眷村改建總冊土地清冊』內，且該建物因辦理自增建超坪補償而遭軍方拆除，此部分事實堪予認定；換言之，被告朱高齡就河邊街133 號固為合法之眷戶而享有眷舍之居住權，然因該建物業經辦理自增建超坪補償而遭拆除不存在等情，已如前述，衡以被告朱高齡並未就系爭133-
3 建物，亦係經原告同意後而興建乙節舉證以實其說，則被告朱高齡辯稱河邊街133 號建物係合法撥地自建眷舍，非屬無權占有云云，自不可採。綜上，被告朱高齡所有之系爭133-3 建物，就系爭土地並無合法占有使用權源，從而，原告依民法第76 7條第1 項規定，請求被告朱高齡應將如附圖編號B1、B2、B3、C 、D 所示（面積合計204 平方公尺）之地上物予以拆除，將占有之土地騰空返還予原告，亦屬有據，應予准許。
㈡原告請求被告返還相當於租金之不當得利，有無理由？若有
理由，得請求之金額以若干為適當？⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益，民法第179 條前段定有明文。又無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，是土地所有人自得請求無權占有人返還相當於租金之利益（最高法院61年台上字第1695號判例要旨參照）。而被告洪承芳、朱高齡就系爭土地並無合法占有使用權源一節，業已認定如前，則揆諸上開說明，被告洪承芳、朱高齡於占用系爭土地期間，即受有相當於租金之利益，致原告受有同額之損害，故原告依不當得利之規定，請求被告洪承芳、朱高齡就無權占用系爭土地期間返還每月相當於租金之不當得利，自屬有據。
⒉次按，城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報
總價年息10％為限；此一規定於租用基地建築房屋亦準用之，土地法第97條第1 項及第105 條分別定有明文。而所謂土地價額係指法定地價而言，則為土地法施行法第25 條 所明定。又土地法第148 條規定，土地所有權人依土地法所申報之地價為法定地價；而依平均地權條例第16條前段規定，舉辦規定地價或重新規定地價時，土地所有權人未於公告期間申報地價者，以公告地價80％為其申報地價。另基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置、工商業繁榮之程度、承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，以為決定，並非必達申報總價年息10％最高額（最高法院68年台上字第3071號判例要旨參照）。
⒊經查，被告洪承芳、朱高齡分別無權占用系爭土地如附圖編
號A1、A2及B1、B2、B3、C 、D 所示部分位置，此部分土地位於鼓岩國小旁，而系爭棚架目前作為雜貨店使用，系爭133-3 建物則由被告朱高齡自住，鄰近均為老舊公寓式住宅，附近商業機能不發達，生活條件非屬便利，有勘驗筆錄、現場照片等附卷可憑（見院1 卷第120 、156 頁、院2 卷第15至20頁）。是本院參酌系爭土地之開發現況、地處位置、工商業繁榮程度、社會經濟狀況暨被告洪承芳、朱高齡利用該地所受利益應非鉅等情，認原告所受相當租金之損害應以土地申報總價額年息1 ％計算為適當。又系爭41、42、45地號土地96年至98年之申報地價為每平方公尺5,500 元，99年至
101 年之申報地價則為每平方公尺4,800 元（見院1 卷第25至27頁之土地登記謄本），而被告洪承芳無權占用之土地面積即如附圖編號A1、A2 所 示部分共計12平方公尺，是被告洪承芳自本件訴訟繫屬前5 年，即自96年8 月8 日起至101年8 月7 日本件訴訟繫屬之日止（共5 年）所獲相當於租金之利益共3,083 元【①96.8.8～98.12.31：12㎡（占用面積）×5,500 元/㎡ （96至98年申報地價）×1 ％÷12月×（28＋24/30 月）＝1,58 4元；②99.1.1～101.8.7 ：12㎡（占用面積）×4,800 元/ ㎡（99至101 年申報地價）×1 ％÷12月×（31＋7/30月）＝1,499 元，①1,584 元＋②1,49
9 元＝3,083 元，元以下四捨五入】。另被告朱高齡無權占用之土地面積即如附圖編號B1、B2、B3、C 、D 所示部分共計204 平方公尺，是被告朱高齡自本件訴訟繫屬前5 年，即自96年8 月8 日起至101 年8 月7 日本件訴訟繫屬之日止（共5 年）所獲相當於租金之利益共52,412元【①96.8.8 ～
98.1 2.31 ：204 ㎡（占用面積）×5,500 元/ ㎡（96 至98年申報地價）×1 ％÷12月×（28＋24/30 月）＝26,928元；②99 .1.1 ～101.8.7 ：20 4㎡（占用面積）×4,800元/ ㎡（99至101 年申報地價）×1 ％÷12月×（31＋7/3
0 月）＝25,4 84 元，①26,928元＋②25,484元＝52,412元，元以下四捨五入】。此外，被告洪承芳自101 年8 月8 日起至返還系爭土地之日止，復因無權占用系爭土地，按月獲有不當得利48元【12㎡（占用面積）×4,800 元/ ㎡（101年申報地價）×1 ％÷12月＝48元，元以下四捨五入】；而被告朱高齡自10 1年8 月8 日起至返還系爭土地之日止，亦因無權占用系爭土地，按月獲有不當得利816 元【204 ㎡（占用面積）×4, 800元/ ㎡（101 年申報地價）×1 ％÷12月＝816 元，元以下四捨五入】。故原告依民法第179 條規定，請求被告洪承芳給付自96年8 月8 日起至101 年8 月7日止之不當得利3,083 元，及自101 年8 月8 日起至返還系爭土地之日止，按月給付48元；另請求被告朱高齡給付自96年8 月8 日起至101 年8 月7 日止之不當得利52,412元，及自101 年8 月8 日起至返還系爭土地之日止，按月給付816元，均屬有據，應予准許；逾此範圍者，則無理由，應予駁回。
七、綜上所述，原告依民法第767 條第1 項規定，請求被告洪承芳、朱高齡應分別將坐落系爭土地上，如附圖編號A1、A2（面積12平方公尺）及B1、B2、B3、C 、D 所示（面積204 平方公尺）之地上物予以拆除，將占有之土地騰空返還予原告，為有理由，應予准許。又原告依民法第179 條規定，請求被告洪承芳應給付3,083 元，及自101 年9 月7 日（起訴狀繕本送達之翌日應為101 年8 月29日，而原告誤載為101 年
9 月7 日，故仍以原告主張之日期為準）起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，暨自101 年8 月8 日起至返還系爭土地之日止，按月給付48元；另請求被告朱高齡應給付52,412元，及自101 年12月14日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，暨自101 年8 月8 日起至返還系爭土地之日止，按月給付816 元，亦有理由，應予准許；逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。
八、原告陳明願供擔保，聲請假執行，就其勝訴部分經核並無不合，爰酌定相當擔保金額後准許之。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請，亦失所附麗，應予駁回。
九、本件為判決基礎之法律關係已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法核與判決結果不生影響，毋庸一一論列，併此敘明。
十、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第1 項但書、第390 條第2 項、第
392 條第2 項，判決如主文。中 華 民 國 102 年 8 月 30 日
民事第一庭 法 官 張茹棻以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 9 月 3 日
書記官 吳書逸