臺灣高雄地方法院民事判決 101年度訴字第1883號原 告 林東奎訴訟代理人 吳麗珠律師被 告 陳黃金庸
楊鬧進訴訟代理人 張耀聰律師複代理人 梁世樺律師上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，本院於民國102 年
5 月1 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告陳黃金庸就坐落高雄市○○區○里段○○○○○○○○○○號、000000000地號土地所有權（權利範圍均一六五五零分之七五零），以高雄市○○區地0000000000000號收件，於民國九十一年三月六日受讓登記擔保債權總金額新台幣壹佰貳拾萬元，債權額比例三分之一之抵押權所擔保之債權不存在。
被告陳黃金庸應將前項抵押權之登記予以塗銷。
確認被告壬○○就坐落高雄市○○區○里段○○○○○○○○○○號、000000000地號土地所有權（權利範圍一六五五零分之七五零），以高雄市○○區地0000000000000號收件，於民國九十九年六月二十八日受讓登記擔保債權總金額新台幣壹佰貳拾萬元，債權額比例三分之二之抵押權所擔保之債權不存在。
被告壬○○應將前項抵押權之登記予以塗銷。
訴訟費用由被告陳黃金庸負擔三分之一，餘由被告壬○○負擔。
事實及理由
一、原告主張：原告係坐落高雄市○○區○里段○○○○○○○○○ ○○○○○○○○○○ ○號土地（權利範圍均為750/16550 ，下合稱系爭土地）之所有權人，於民國89年間，以新台幣（下同）30萬元售予訴外人陳○○（原名：陳○○，於98年7 月27日歿），先收取2 萬元、16萬元，合計18萬元，而應其要求交付系爭土地之所有權狀、印鑑章、印鑑證明，約定俟系爭土地移轉登記辦畢後再收取尾款12萬元。詎陳○○於89年4 月18日擅將系爭土地設定抵押權登記予自己、訴外人甲○○、庚○○等三人，擔保債權總額新台幣（下同）120 萬元，債權額比例各1/3 即各40萬元。陳○○於90年9 月4 日，將其名下登記之系爭土地抵押權（債權額比例1/3 ）讓與登記予其子即訴外人陳○○，陳○○又於91年3 月6 日讓與登記予被告陳黃金庸；及甲○○、庚○○於98年11月25日，將其等名下登記之系爭土地抵押權（債權額比例合計2/3 ），讓與登記予訴外人辛○○，辛○○復於99年6 月28日讓與登記予被告壬○○。而原告與陳○○間未約定設定抵押權，對陳○○或其他人均無債務，故系爭土地於89年4 月18日設定之抵押權及所擔保之債權均不存在，被告無從取得系爭土地之抵押權，其等之抵押權登記已妨害原告所有權之行使，為此，爰依民法第767 條第1 項之規定提起本訴。並聲明如主文所示。
二、被告答辯：㈠被告陳黃金庸：伊在高雄市楠梓區建仁醫院看護病人，認識
鄰床病患之友人陳○○，陳○○向伊介紹購入系爭土地可轉售牟利，伊無意願，陳○○表示要自行購買，改向伊陸續借款70萬元、4.5 萬元、6.5 萬元，總計81萬元，嗣其無法還款，伊找討債人員向陳○○催討，陳○○將系爭土地所有權狀交給討債人員轉交給伊，陳○○並將其子陳○○名下抵押權讓與予伊，現系爭土地所有權狀仍由伊持有，伊知道權狀上所有權人係原告，但不認識原告，對原告與陳○○關係不清楚，請法院判決等語。
㈡被告壬○○：⑴原告所述未收取價金即將所有權狀、印鑑章
及印鑑證明交付陳○○，與常情有違，亦未能證明與陳○○間就系爭土地係買賣關係，遭陳○○於89年4 月18日擅自無權設定抵押權一事；⑵原告自承將系爭土地所有權狀、印鑑章及印鑑證明交付陳○○，具有授與代理權之外觀，陳○○設定抵押權予甲○○、庚○○，屬有權代理，原告應負授權人之責任；⑶被告壬○○係以30萬元為代價自辛○○一併受讓抵押權及所擔保之債權，且辛○○係自甲○○、庚○○受讓抵押權，而甲○○、庚○○稱各出資5 萬元、20萬元取得抵押權，故被告壬○○取得之抵押權所擔保之債權至少25萬元存在，抵押權具有從屬性；⑷縱抵押權係陳○○虛偽設定而無效，然依民法第87條第1 項後段，不得以其無效對抗善意之被告；⑸縱被告壬○○受讓之債權不存在，然其係支付相當對價而善意取得抵押權，應受土地法第43條之保護等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠系爭土地於89年4 月18日設定抵押權予陳○○、甲○○及庚
○○三人，以原告為債務人及設定義務人，擔保債權總額12
0 萬元，債權額比例各1/3 。㈡陳○○於90年9 月4 日，將其名下系爭土地抵押權（債權額
比例1/3 ）讓與登記予其未成年之子陳○○（00年0 月00日生），陳○○又於91年3 月6 日讓與登記予被告陳黃金庸，陳○○由陳○○為代理人。
㈢甲○○、庚○○於98年11月25日，將其等名下登記之系爭土
地抵押權（債權額比例2/3 ），讓與登記予辛○○，辛○○復於99年6 月28日讓與登記予被告壬○○。
四、是以，本件爭點厥為：㈠系爭土地於89年4 月18日之抵押權設定登記，有無擔保對原
告之債權存在？是否係經原告同意所為？原告應否負授權人責任？㈡被告得否主張善意受讓系爭土地之抵押權？原告得否請求被
告塗銷系爭土地之抵押權設定登記？
五、本院得心證之理由：㈠法律見解及舉證責任之分配：
⒈按抵押權不得由債權分離而為讓與，或為其他債權之擔保，
民法第870 條定有明文。抵押權從屬於債權而存在，若債權不存在或確定不發生，則抵押權自不能單獨而存在，故抵押權之成立，以債權已存在為前提，債權若不存在，抵押權亦不成立（最高法院83年度台上字第2041號判決要旨參照）。
又按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第76
7 條第1 項中段定有明文。是以，抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記（最高法院84年度台上字第167 號判決要旨參照）。又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任，抵押權為擔保物權之一種，於該抵押權擔保期間，須有擔保之債權存在，倘擔保債權並未發生，其抵押權即失所附麗（最高法院98年度台上字第1265號判決要旨參照）。是主張系爭土地抵押權及所擔保之債權存在之被告應負舉證責任，不因係原告提起訴訟而受影響，且主張債權存在之被告須負提出證據並說服本院形成債權存在之心證之舉證責任，就其取得證據之難易程度而言，並無不公平之處。
⒉次按不動產物權之善意取得，係指因善意信賴不動產登記，
依有效之法律行為而取得不動產物權者而言，取得抵押權係源於冒名者所為，非基於其與本人間之真正意思合致所為之有效行為，自不生土地法第43條所定其所為抵押權之登記有絕對效力，應受保護之問題（最高法院87年度台上字第353號判決要旨參照）。蓋土地法第43條所謂登記有絕對效力，係為保護善意第三人起見，將登記事項賦與絕對真實之公信力，並非於保護交易安全之必要限度以外，剝奪真正權利人之權利，抵押債權不存在，抵押權自應塗銷，係自抵押權之從屬性為論斷，與土地法第43條之規定無關（最高法院87年度台上字第673 號判決參照）。是抵押權如係冒名設定或欠缺從屬性而自始無效，屬權利根本不存在之情形，當無土地法第43條善意保護規定之適用。
⒊至於民法第87條之通謀虛偽表示，指表意人與相對人相互明
知為非真意之表示而言，故表意人之相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當（最高法院51年台上字第215 號判例要旨參照）。
是以遭他人冒名者與通謀虛偽者不同，尚無民法第87條第1項後段不得對抗善意第三人之適用。
⒋準此，主張「系爭土地抵押權係經原告同意設定，且所擔保
之債權存在」之被告，應負說服本院形成心證之舉證責任，如無法證明，應認抵押權登記自始無效，縱係善意受讓抵押權登記，仍無土地法第43條之適用，應許原告請求塗銷抵押權之登記。被告壬○○抗辯原告須證明與陳○○間係買賣關係、非設定抵押權關係，與縱抵押權無效、擔保之債權不存在，善意取得抵押權仍受保護，及縱陳○○虛偽設定抵押權，原告不得以抵押權設定無效對抗善意之被告云云等法律見解（見本院卷第37、99、203 、206 、210 頁），均有誤會，委無可採。
㈡系爭土地先於89年4 月18日設定抵押權予陳○○、甲○○及
庚○○三人，以原告為債務人及設定義務人，擔保債權總額
120 萬元，債權額比例各1/3 ，嗣陳○○於90年9 月4 日，將其名下系爭土地抵押權（債權額比例1/3 ）讓與登記予其子陳○○，陳○○又於91年3 月6 日讓與登記予被告己○○○，甲○○、庚○○於98年11月25日，將其等名下登記之系爭土地抵押權（債權額比例2/3 ），讓與登記予辛○○，辛○○復於99年6 月28日讓與登記予被告壬○○等情，為兩造所不爭執（見本院卷第37、98頁），復有系爭土地登記謄本、異動索引、高雄市政府地政局仁武地政事務所101 年8 月30日高市地仁登字第00000000000 號函所附89年4 月18日仁登字第40150 號收件之抵押權設定登記申請書、高雄市政府地政局仁武地政事務所101 年11月14日高市地仁登字第00000000000 號函所附90年8 月30日仁登字第77930 號收件之抵押權讓與登記申請書、91年3 月4 日仁登字第22660 號收件之抵押權讓與登記申請書、98年11月24日仁登字第91920 號收件之抵押權讓與登記申請書及99年6 月25日仁登字第5641
0 號收件之抵押權讓與登記申請書各1 份附卷可稽（見本院卷第5 至13、31至35、46至87頁），是此部分之事實堪信為真。
㈢系爭土地於89年4 月18日之抵押權設定登記，並無擔保之債權存在，原告未同意，亦不負授權人責任：
⒈陳○○之原名為陳○○，業於98年7 月27日死亡，其涉嫌之
刑事責任經檢察官依法為不起訴處分確定，為兩造所不爭執（見本院卷第100 頁背面），復有臺灣高雄地方法院檢察署檢察官101 年度偵緝字第7 號不起訴處分書在卷可考（見本院卷第105 頁），是其已無法到庭就與原告間關係、設定、轉讓抵押權之過程作證。質之證人甲○○結證：伊不認識原告、被告、陳○○、庚○○，彼此亦無接觸，之所以登記為系爭土地抵押權人係因伊某位男性友人從事代書業，邀伊投資5 萬元，後來又有一位女代書找伊說要以3 萬元購買抵押權，伊就將抵押權賣給她等語（見本院卷第124 至127 頁）；與證人庚○○結證：陳○○帶伊去看系爭土地，表示所有人叫丙○○，要用系爭土地借款，伊當時因社會經驗不足，沒有見過原告也沒有確認借款相關證明，就匯給陳○○20萬元，將借款、設定抵押權事宜都交由陳○○處理，伊事後回想認為遭陳○○欺騙，後來便將抵押權以3 萬元賣給辛○○，到地政機關辦理抵押權讓與，沒有保留購買及轉售抵押權之相關文件等語（見本院卷第144 至149 頁）；及證人辛○○結證：伊經人介紹，向甲○○、庚○○各以3 萬元購買抵押權、債權而登記為抵押權人，不知道她們取得抵押權之原因，也不認識原告，只知道原告係抵押債務人，沒看過原告之借據、字條，不知道原告有無欠款及金額，伊後來於99年
6 月間以30萬元將抵押權、債權讓與壬○○等語（見本院卷第150 至154 頁），均一致結證未曾見過原告之欠款借據等文件，僅係聽從他人介紹而設定登記或受讓抵押權登記，遑論與原告間有何關於借款金額、利息、違約金、清償日期等約定；此外，上開抵押權設定、讓與登記申請書僅就抵押權設定、讓與登記為記載，均未見有何原告欠款之記載或憑證，自不足以證明原告與陳○○、甲○○、庚○○間有何消費借貸意思表示合致或約定設定抵押權一事。
⒉按由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其
代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任，但第三人明知其無代理權或可得而知者，不在此限，民法第169 條固有明文。惟由自己之行為表示以代理權授與他人者，對於第三人應負授權人之責任，必須本人有表見之事實，足使第三人信該他人有代理權之情形存在，始足當之，我國人民將自己印章交付他人，委託該他人辦理特定事項者，比比皆是，倘持有印章之該他人，除受託辦理之特定事項外，其他以本人名義所為之任何法律行為，均須由本人負表見代理之授權人責任，未免過苛（最高法院70年台上第657 號判例要旨參照）。本人將印章、印鑑證明、戶口名簿交付他人，委託該他人辦理特定事項，除該特定事項外，該他人以本人名義所為其他法律行為，尚難僅憑其持有本人之印章、印鑑證明、戶口名簿，即認須由本人負表見代理授權人之責任（最高法院95年台上第2426號判決要旨參照）。本件被告壬○○主張原告同意設定抵押權，或應負表見授權人責任，無非係以證人戊○○之證述及原告自承將系爭土地所有權狀等物品交付陳○○為其論據（見本院卷第207 頁）。惟查：
⑴證人戊○○固稱：伊從事代書業，於89年間，接到陳○○打
電話來，伊前往楠梓陸橋下某個廢棄工寮，原告、陳○○很多人都在場，甲○○、庚○○應該也在場，一同委託伊代辦系爭土地借款抵押權設定登記，原告將土地權狀等相關資料交給伊，伊並核對他們身分證、印章，及向原告確認辦理內容，當場用印後歸還身分證、印章，但對原告與甲○○、庚○○間有無借款債權、交付金錢不清楚等語（見本院卷第15
4 至158 頁）。然觀諸其證述內容，①與前述證人甲○○所稱不認識原告、陳○○、庚○○，及證人庚○○所稱沒有見過原告、沒有確認借款證明等情明顯相悖，而證人甲○○、庚○○均已非抵押權人，於本件現今已無利害關係，且其等所述未確認原告債務存在之情，均係較不利於自己於89年間設定抵押權登記時權利義務狀態之陳述，如非所述真實，尚無為此虛偽證述之必要，②且證人戊○○於另案涉犯偽造文書刑事案件偵查中（因追訴權時效完成，由檢察官以100 年度偵字第21838 號依法為不起訴處分確定，見本院卷第169頁），稱其辦妥抵押權設定登記後，有將系爭土地所有權狀正本歸還原告云云（見100 年度他字第3072號卷第61頁背面），與被告陳黃金庸自承權狀係其請討債人員向陳○○索取，現仍由其持有一情不符（見本院卷第200 頁），③被告壬○○雖辯稱被告陳黃金庸於91年間始受讓抵押權，對戊○○於89年間即將系爭土地所有權狀歸還原告之後續情況不瞭解，不能否定戊○○之證述云云（見本院卷第202 頁），然倘證人戊○○於89年間果有將權狀交還原告，衡情原告斷無再將權狀交予陳○○之理，被告壬○○亦未能就其所辯陳○○再次取得權狀之情說明原因及舉證，④再者，證人丁○○結證：伊從事土地仲介、營造，與原告之女乙○○因投資法拍屋相識，伊與乙○○在看法拍案件時，乙○○恰巧看到原告之系爭土地將被拍賣之資訊，於是調閱資料查看，證實係原告之土地經設定抵押權，乙○○表示原告不識字，不可能隨便跟人借錢，經向地政事務所申請資料發覺抵押權係戊○○辦理，伊於100 年3 月間有陪同乙○○去位在高雄市○○區○○路○○○○號代書事務所找戊○○，第一次去時，事務所剛好休息，第二次去時，伊提出系爭土地設定抵押權相關資料影本，戊○○表示時間過久，沒有印象，對原告之名字、原告有無向陳○○（陳○○）、甲○○、庚○○借錢均不知情，也完全無印象，對陳○○名字有點熟悉，大概有印象，看到人說不定還能認得，結果後來原告提出刑事告訴時，因原告不識字，檢察事務官請伊擔任原告之告訴代理人，戊○○在偵查庭卻恢復記憶，稱有與陳○○、原告約在某個大橋下矮房子交付證件等語（見本院卷第179 至185 頁），核與證人乙○○於100 年3 月25日代理原告對戊○○提起刑事告訴時指訴，及於本院審理中結證：伊於100 年3 月間，在網路上看到伊父親之土地被拍賣，跟伊父親講，父親說當初要賣給陳○○，不知道被設定抵押權，伊再去地政事務所查，才知道被設定抵押權，變成好像欠人120 萬元等語（見本院卷第11 9至124 頁），均相符無訛；本院審酌證人乙○○、丁○○雖分別係原告之女、刑事告訴代理人，均屬原告之友性證人，然其等所述情節與證人甲○○、庚○○、辛○○及被告陳黃金庸所述情節互核無訛，反觀證人戊○○所述不僅與證人甲○○、庚○○、被告陳黃金庸所述相悖，且容有迴避刑事責任而不實陳述之動機，亦有違常情，是以證人戊○○所述難以憑採，自難認原告有何將系爭土地所有權狀、印鑑、印鑑證明等物品交付戊○○辦理抵押權設定登記之情。
⑵又除原告自承將系爭土地之所有權狀、印鑑章、印鑑證明交
付陳○○外，被告未能舉證證明有何原告授權陳○○設定抵押權或向甲○○、庚○○借款等表見事實存在；且證人乙○○亦結證：伊於89年間某晚前往原告位在楠梓仁翔社區住處時，剛好原告與陳○○在談出售系爭土地事宜，當時伊在場，陳○○拿16萬元給原告，向原告拿取系爭土地所有權狀正本等物，結果後來陳○○就沒有再出現，伊於100 年間在網路上看到系爭土地被拍賣，向原告詢問，原告表示更早之前已收取陳○○2 萬元，合計18萬元，陳○○原本說要再給尾款12萬元，也就是加起來總共要30萬元，但後來卻沒有再來，伊後來有幫原告向地政事務所查詢，進而找到庚○○、己○○○，庚○○說她拿20萬元給陳○○，後來又以3 萬元賣給辛○○，陳黃金庸說陳○○有欠她81萬元等語（見本院卷第120 至124 頁），又原告係00年0出生之人，於89年間高齡73歲，有其年籍資料可考（見本院卷第35頁），其於刑事案件均由其女乙○○或友人丁○○代為告訴，經檢察官以證人身分訊問後亦以按捺指印代替簽名（見100 年度他字第4120號卷第42頁），且其所稱不識字乙情為被告未加以爭執（見本院卷第38、106 、207 頁），加以證人乙○○與原告並未同住，倘非原告告知或有跡可尋，則證人乙○○尚難察覺系爭土地之權利狀態，故原告迄100 年間始知悉系爭土地遭設定抵押權，而由乙○○代為告訴一事，尚與常情無違。從而，原告主張於89年間係為出售系爭土地始交付土地權狀等物品，並非借款，並未授權亦不知陳○○設定抵押權一事，堪可採信，揆諸前揭法條意旨之說明，自難徒以交付上開物品遽認有何表見代理之事實。
⑶再者，系爭土地之抵押權設定擔保債權額120 萬元，債權額
比例各1/3 ，相當於各40萬元，然甲○○、庚○○實際上僅分別出資5 萬元、20萬元，與取得擔保之價值顯不相當，復自承未曾確認原告是否真有欠款，是以其等應屬可得而知陳○○或戊○○均不具代理設定抵押權之權利，自無從主張原告應負授權人責任。
⑷是以，證人戊○○所稱原告委託其辦理抵押權設定登記云云
，難以憑採，且原告將系爭土地權狀等物品交付陳○○，亦難認有何表見授權之事實，自難令原告負授權人責任。
㈣從而，系爭土地於89年4 月18日之抵押權設定登記，並無擔
保之債權存在，且原告未同意，亦不負授權人責任，揆諸前揭法條意旨之說明，應認抵押權登記自始無效，且無土地法第43條之適用，應許原告請求塗銷抵押權之設定登記。
六、綜上所述，系爭土地於89年4 月18日之抵押權設定登記（權利人為陳○○、甲○○及庚○○三人，債務人及設定義務人為原告，擔保債權總額120 萬元，債權額比例各1/3 ），非經原告同意，原告亦不負授權人責任，抵押權設定自始無效，且無擔保對原告之債權存在，則被告受讓之抵押權及所擔保之債權均不存在，無從主張善意受讓，是原告請求確認抵押權擔保之債權不存在，及請求被告塗銷系爭土地之抵押權登記，為有理由，應予准許。
七、本件事證已臻明確，其餘兩造主張、陳述，經審酌均與本院前揭判斷不生影響，爰不一一詳予論述，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1 項後段，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 5 月 22 日
民事第四庭 法 官 李俊霖以上正本係照原本製成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 5 月 23 日
書記官 邱上一