臺灣高雄地方法院民事判決 101年度訴字第1939號原 告 高雄市私立東林文理短期補習班及高雄市私立東林
文理短期補習班道明分班法定代理人 姚鼎訴訟代理人 洪仁杰律師被 告 吳瑞恆訴訟代理人 蔡晉祐律師上列當事人間損害賠償事件，本院於民國102 年4 月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣壹佰零玖萬柒仟伍佰壹拾捌元及自民國一百零一年十月五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣叁拾陸萬元供擔保後得假執行；但被告如以新台幣壹佰零玖萬柒仟伍佰壹拾捌元預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、按各合夥人之出資，及其他合夥財產，為合夥人全體之公同共有，民法第668 條定有明文，故因合夥事務而涉訟者，除由執行業務之合夥人代表合夥為原告或被告外，應由全體合夥人為原告或被告，其當事人之適格，始無欠缺，此有最高法院82年度台上字第806 號判決意旨可資參照。而原告高雄市私立東林文理短期補習班及高雄市私立東林文理短期補習班道明分班（下稱東林補習班）為合夥組織，有股權協議書附卷可稽（詳本院卷第8 頁），本件係因該補習班之合夥人間對前經營有糾紛，由現執行合夥事務合夥人代表該補習班，對前執行合夥事務合夥人提起損害賠償訴訟，依上開最高法院判決意旨所示，其當事人適格自無不合。
二、原告主張：該補習班現執行合夥事務合夥人姚鼎、前執行合夥事務合夥人即被告吳瑞恆與訴外人吳倉豪，自民國98年4月23日起，訂約成立合夥經營該補習班，由被告擔任執行合夥事務合夥人，詎被告執意與離職員工即訴外人周于靖、黃惠敏（原名黃鐀霆）提起刑事告訴，嗣後為給付周于靖、黃惠敏和解金，未經其他合夥人同意，擅自挪用該補習班公款新台幣（下同）100 萬元，並於100 年7 月表示欲退出該補習班經營，無預警帶走所有帳冊及補習班存放於高雄銀行建國分行000000000000號金融帳戶（下稱系爭帳戶）之公款約
200 餘萬元，經返還部分款項，尚侵吞周轉金1,095,543 元，另因該金融帳戶有1,975 元利息收入，亦屬該補習班之公款，合計被告應返還2,097,518 元，和解金部分依侵權行為法律關係、民法第680 條準用同法第544 條規定請求賠償，周轉金部分（含利息）依侵權行為法律關係、民法第680 條準用同法第541 條規定請求賠償或交付。並聲明：㈠被告應給付原告2,097,518 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息；㈡原告願供擔保，請准宣告假執行（詳本院卷第88頁民事準備㈡狀、第118 頁民事準備㈢狀）。
三、被告抗辯：伊對周于靖、黃惠敏提起刑事告訴之事實，均發生於加入及執行合夥業務前，伊係受姚鼎誤導，始代表補習班對周于靖、黃惠敏提起刑事告訴，為求和解所支出之和解金，本應由原告東林補習班負擔，另存放周轉金之系爭帳戶係以伊名義申設，伊曾催告姚鼎應以全體合夥人名義另開設金融帳戶保管該款項，因姚鼎未辦理，始以合夥人地位保管，並無侵吞之意，原告所訴均無理由，並聲明：㈠原告之訴駁回；㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
四、兩造之不爭執事項：㈠姚鼎、被告與吳倉豪自98年4 月23日起，合夥經營原告補習班。
㈡被告自98年2 月1 日起擔任「高雄私立東林文理短期補習班」班主任，負責該補習班之實際經營。
㈢姚鼎於100 年8 月1 日起擔任「高雄私立東林文理短期補習班」班主任，負責該補習班之實際經營。
㈣被告於101 年1 月5 日，以東林補習班名義，匯款403,658
元予姚鼎，並於同年1 月12日以相同名義，各匯款393,919元、365,085 元予姚鼎。
㈤「高雄私立東林文理短期補習班道明分班」自創設至今均由
姚鼎擔任班主任，自98年2 月起慢慢交接予被告，至6 月底交接完畢予被告經營，100 年8 月1 日姚鼎又接回經營。
上開事實並有股權協議書、存摺節本、姚鼎所立同意書、筆錄各1 份附卷可稽（詳本院卷第8 至10頁、第21頁、第44頁、第73至74頁）。
五、就兩造爭執事項之判斷：㈠關於被告有無侵吞、擅自挪用周轉金、和解金：
⒈按依民法第184 條第1 項前段規定，侵權行為之成立，需行
為人因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人需具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任，就歸責事由而言，無論行為人因作為或不作為而生之侵權責任，均以行為人負有注意義務為前提，在當事人間無一定之特殊關係（如當事人間為不相識之陌生人）之情形下，行為人對於他人並不負一般防範損害之注意義務，又就違法性而論，倘行為人所從事者為社會上一般正常之交易行為或經濟活動，除被害人能證明其具有不法性外，亦難概認為侵害行為，以維護侵權行為制度在於兼顧「權益保護」與「行為自由」之旨意，此有最高法院100 年度台上字第328 號判決意旨可資參照。
⒉原告主張侵吞周轉金部分，被告就其辯稱該周轉金原存放於
系爭帳戶，退出補習班經營時，曾催告姚鼎、吳倉豪共同申設金融帳戶，以保管上開周轉金，並因東林補習班有支出必要，分3 次分別匯款403,658 元、393,919 元、365,085 元予姚鼎之事實，已提出存證信函、系爭帳戶存摺節本各1 份為證（詳本院卷第62至64頁），且與原告提出之姚鼎存摺節本所示匯入情形相符（詳本院卷第21頁），並為原告所不爭執，堪信為真實，姑不論被告催告共同申設金融帳戶以保管部分是否合理，但以被告100 年8 月1 日退出經營，緊接於同年9 月1 日催告共同申設金融帳戶存放，及嗣後分別於10
1 年1 月5 日、12日匯款因應東林補習班支出（已代墊）之事實，堪認被告確有可能僅係對該周轉金之保管有意見，非必存有不法侵吞之意圖，而原告並未提出其他證據證明被告有侵吞之不法意圖，則尚難認被告所為具違法性，該部分所為自難認屬不法，依上開最高法院判決意旨所示，此部分自不構成侵權行為。
⒊原告主張擅自挪用和解金部分，參照兩造之說明，被告與周
于靖、黃惠敏訂立之和解書（下稱系爭和解書）第3 至5 點，為被告支付和解金之相關和解條件（詳本院卷第15至16頁和解書、第75頁筆錄），其中第3 點記載「甲方（指周于靖）對丙方（指被告）所提起之本院100 年度司雄調字第219號損害賠償訴訟，甲方同意撤回該民事案件之訴，及撤回就該妨害名譽刑事案件聲請再議事，日後並不再向丙方為任何民刑事請求及訴訟…」，所指之刑事妨害名譽案件，係由周于靖以其自東林補習班離職後，被告與其他補習班人員，於電話對談中對其為虧空公款之毀謗，姚鼎與其他東林補習班講師於電話對談中，亦對其為將補習班內部機密帶走之毀謗，為提出刑事告訴之依據，業經本院調臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第24383 號卷（以下就偵查案件僅記載年度及案號）、99年度偵續字第3 號卷、99年度偵續一字第33號卷審核無訛，則相關之本院100 年度司雄調字第219 號損害賠償訴訟，請求者為上開毀謗事實所造成之損害，甚為明確；第4 點所記載「臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第1425號（誤載為98年度偵字第1425號）及100 年度他字第2093號案件，均屬誤會一場，丙方願意撤回對甲方及乙方（指黃惠敏）之刑事告訴，且丙方願於本和解書簽訂同時出具撤回告訴之書狀與甲、乙方…」，所指99年度偵字第1425號案、
100 年度他字第2093號案，均係由被告代表東林補習班，對周于靖、黃敏惠提出侵占等罪之刑事告訴，亦經本院調上開相關案卷審閱無訛；第5 點所記載「本院100 年度審訴字第1668號誣告案件，甲、丙雙方因屬誤會一場…」，上開誣告案件所指之犯罪事實，即上開被告代表東林補習班對周于靖提出侵占告訴之事實，同經調閱相關案卷審核在案，上開和解所涉之案件，均與被告經營東林補習班之業務有所關連，姑不論被告在未獲得其他合夥人同意前，支出補習班經費作為和解金是否恰當，但其既為補習班之實際經營者，就經營業務所涉訴訟支出之和解金，認屬補習班之業務支出，尚難認毫無所據，則單就和解金之支出形式觀之，亦難認必存有不法挪用侵吞之意圖，而原告同未提出證據證明被告有挪用侵吞之不法意圖，則仍難認所為具有違法性，所為同難認屬不法，依上開最高法院判決意旨所示，亦不構成侵權行為。
㈡關於周轉金是否屬被告受委任執行合夥事務所收取之款項：
⒈按受任人因處理委任事務，所收取之金錢、物品及孳息，應
交付於委任人，民法第541 條第1 項定有明文，而依同法第680條規定，上開規定於合夥人之執行合夥事務準用之。⒉被告並不爭執其持有系爭帳戶中之1,095,543 元，為其執行
東林補習班事務期間所積存之周轉金，且該帳戶於本件訴訟期間，所獲之利息1,975 元，亦屬東林補習班所有，但辯稱周轉金係補習班盈餘所累積，非被告執行合夥事務向第三人所收取云云，惟查，系爭帳戶本以原告東林補習班中之「高雄市私立東林文理短期補習班」名義申設，有該帳戶存摺之封面附卷可稽（詳本院卷第62頁），被告僅係以負責人身分，代表補習班申設此帳戶，該帳戶之款項本為其執行合夥事務收取後所積存，現執行合夥事務之合夥人姚鼎，代表和夥事業之原告，於其卸任執行合夥事務職務後，依上開規定請求移交給付該經營所需之周轉金，依法尚無不合，所辯顯無可採。
⒊依本件訂立合夥契約所簽訂之股權協議書第5 條固約定「周
轉金100 萬為三方依股權比例所提出之私人財產，僅供營運所需支用，不得列入標的物現值計算，不得移轉第三人，不得作為私人抵押或支用，三方皆負保管之法律責任」（詳本院卷第9 頁），然該款項既稱為「周轉金」，立意在供合夥補習班事業經營所需，甚為明確，且上開合夥契約亦為相同之記載，則該周轉金自應由負責執行合夥事務之股東持有，以應業務周轉之所需，此為至明之理，故合夥契約所記載「三方皆負保管之法律責任」之約定，應解為三方合夥人無論是否負責執行合夥事務，均有義務協助保管該周轉金，而非在未執行合夥事務時，任一合夥人均可要求持有、保管該款項，否則即違反設置周轉金供合夥事業運用之約定意旨，被告以「三方皆負保管之法律責任」之約定，辯稱現執行合夥事務之合夥人不得代表該合夥事業請求給付該周轉金，亦無理由。
⒋利息部分係因周轉金存放於系爭帳戶所衍生之孳息，入帳後
即屬補習班款所有，全體合夥人協議分配或另為處置前，依一般經驗法則，亦屬該帳戶同類之款項，即亦為周轉金之一部，則現執行合夥事務合夥人代表原告請求被告給付，亦無不合。
㈢關於本件和解金之議定及支出有無過失或逾越權限：
⒈按受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生
之損害，對於委任人應負賠償之責，民法第544 條定有明文，而依同法第680 條規定，上開規定於合夥人之執行合夥事務準用之。又稱和解者，謂當事人約定，互相讓步，以終止爭執或防止爭執發生之契約，民法第736 條亦有明文。和解契約之成立，本質上既需對立之當事人間互為讓步，如有訂立和解契約之必要，判斷受委任處理和解事務者議定之和解條件有無過失，自應衡量達成和解之需要性，及議定過程中之不確定性，不得依主觀對利益之好惡，遽認受任人處理和解事務有所疏失，未執行合夥事務之合夥人對執行合夥事務合夥人所議定之和解契約條件，依上規定，亦有上開說明之適用，尤以合夥事務執行之順暢，通常有利於合夥事業之開展，是未執行合夥事務之合夥人，自不應斤斤計較和解條件所涉之蠅頭小利，忽略成立和解契約後對合夥事業經營上之整體利益。
⒉原告主張被告因與周于靖、黃惠敏成立和解，以補習班公款
支出和解金之事實，已提出系爭和解書、支出明細各1 份為證（詳本院卷第15至19頁），且為被告所不爭執，堪信為真實，則本件原告可否依上開規定，請求被告返還補習班支出
100 萬元和解金之損害，首需判斷者，為被告與周于靖、黃惠敏成立和解，並以補習班公款支出和解金100 萬元，是否已逾越其執行補習班合夥事務之權限，如未逾越權限，再判斷執行過程有無過失，經查：
⑴本件被告代表東林補習班對周于靖、黃敏惠提出之刑事告訴
，所涉為侵占等罪，犯罪事實為其等2 人侵占學費，且共同以東林補習班公款，支出周于靖住家郵電費、水電費、瓦斯費、房屋稅等，有相關告訴狀附於上開刑事卷可稽，然依合夥人姚鼎於上開被告被訴誣告之刑事偵查程序中，以被告身分供稱略以：因被告及另1 名老師借住，所以由補習班支付現金5,000 元給周于靖，這是固定的，沒有水電費、電話費的問題…周于靖將私人電話費、牌照稅、水電費等收據報補習班的支出開銷，直接從補習班收入扣除，挪用公款移作私人開支，另周于靖、黃惠敏向學生家長收取補習費，但補習班留存之收據少於實際所收金額，所以才決定提告，…因為被告當時是補習班負責人，所以由被告提告，但係伊與被告商量決定後，才決定提告等語（詳本院卷第124 至131 頁偵查筆錄），且合夥人吳倉豪於本院亦證稱略以：伊自92年起就在東林補習班擔任數學講師，被告提起上開刑事告訴前，有拿水電費、市內電話費、行動電話費及相關之帳單收據給伊看，被告與姚鼎有討論周于靖之前在補習班的情形，黃惠敏提告部分伊知道等語，有筆錄附卷可稽（詳本院卷第103至105 頁），而吳倉豪於本件訴訟，與被告立於利益相反之地位，所證並無偏袒被告之可能，則其上開被告提告前拿相關收據告知及與合夥人討論之所證，自堪信為真實，又姚鼎上開所供既與吳倉豪所證大致相符，亦堪信為真實，而依其等上開所供及所證，被告對周于靖、黃惠敏提出刑事告訴前，既已與當時之合夥人有所溝通討論，堪認該提告之所為係其他合夥人所支持，並無逾越權限。
⑵按合夥之通常事務，得由有執行權之各合夥人單獨執行之；
但其他有執行權之合夥人中任何一人，對於該合夥人之行為有異議時，應停止該事務之執行，民法第671 條第3 項定有明文。本件由被告代表東林補習班對周于靖、黃惠敏提出刑事告訴，本質上雖非屬合夥之通常事務，但如上所述，既已得其他合夥人之支持，提告本身即無逾越權限之可言，另因提告後之實際執行層面，較為瑣碎且無需各合夥人共同執行，堪認屬通常事務，被告自可單獨執行，無需事事均得其他合夥人之首肯，而審酌訴訟程序中達成和解之契機可能稍縱即逝，非必有充裕時間與其他合夥人詳為討論，則被告在提告後經檢察官調查一段落後，就上開提告之案件，及周于靖對其所提告案件、檢察官起訴之誣告案件，一併與周于靖、黃惠敏協商而成立和解，依上說明所示，應認亦在其執行合夥事務之單獨可決定範圍內，難認逾越執行合夥之權限。另本件被告雖以其個人名義與周于靖、黃惠敏成立和解，但其既係代表東林補習班對周于靖、黃惠敏提告，而有與周于靖、黃惠敏和解之必要，則該和解解釋上亦屬代表東林補習班成立和解，併予敘明。
⑶被告係代表東林補習班即其所執行之合夥事業提告，非個人
提起告訴，且已得其他合夥人之支持，非逾越權限之提告，該提告之利益及所得，既歸於合夥事業，提告如屬不當，而有和解支出和解金之必要，自應同由合夥事業吸收，被告僅在執行過程有所過失，對合夥事業造成其他損害時，始有賠償該損害之可言，尚不得認因執行合夥事業所需之支出，應由執行事務合夥人支出之可言，則承上所述，既認被告有為合夥事業成立和解契約之權限，自亦有為合夥事業支出該和解金之權限。
⑷本件對周于靖、黃惠敏提告之100 年度他字第2093號侵占等
案件，業經檢察官以100 年度偵字第21302 號為不起訴處分確定，對周于靖、黃惠敏提告之99年度偵字第1425號侵占等案件，周于靖部分經檢察官以該案號為不起訴處分，再議後經臺灣高等法院高雄分院檢察署以99年度上聲議字第2226號，駁回再議之聲請而確定，黃惠敏部分經檢察官以100 年度偵字第4020號為不起訴處分，再議後經臺灣高等法院高雄分院檢察署以100 年度上聲議字第462 號，駁回再議之聲請而確定，業經調相關偵查卷審閱無訛，顯見被告有無代表合夥事業提告之必要，非無疑問，但被告代表東林補習班對周于靖、黃敏惠提出侵占等罪之刑事告訴，所指周于靖侵占學費時間為97年7 月，所指黃敏惠侵占學費時間為96年9 月、97年8 月、97年10月、11月，所指周于靖、黃惠敏共同以東林補習班公款，支出周于靖住家郵電費、水電費、瓦斯費、房屋稅之時間，為96年7 月11日至97年9 月16日，有告訴狀附於該卷可稽，均在被告開始擔任「高雄私立東林文理短期補習班」班主任之98年2 月1 日前，亦在其與吳倉豪正式參加補習班合夥事業之98年4 月23日前，且依姚鼎於上開刑事偵查程序中，以被告身分供稱略以：當時被告及另1 名老師借住周于靖家（指入夥前，詳本院卷第128 頁偵查筆錄），顯見被告在入夥及實際負責補習班經營前，在高雄地區並無固定之居住處所，其僅擔任補習班講師負責教學，而未參加補習班行政管理之事實，應可認定，則對上開入夥、參與經營前，周于靖、黃惠敏所為是否涉犯侵占之事實，自無可能事先知悉，而係入夥參與經營後始知曉，而兩造不爭執，被告接手前，東林補習班之經營者為姚鼎，而依姚鼎上開所證，顯亦認周于靖、黃惠敏有提告之侵占事實，並同意對其等提告，則被告辯稱係受姚鼎誤導而提起本件告訴，即難認全無可能，況如上所述，提告既亦獲另合夥人吳倉豪之支持（最起碼沒有持反對意見），則該提告即有不當，應屬合夥人全體之判斷失當，尚難認被告個人應負提告失當之責任。
⑸最後關於支付和解金之議定，參酌被告業因本件提告而被檢
察官提起誣告之公訴，堪認事態嚴重，再參酌如上所述，所提起之侵占刑事告訴，最終均被檢察官處分不起訴，顯見該提告之所為並無必要，而依一般經驗法則，該無必要之提告所為，對周于靖、黃惠敏將造成一定程度之不便與困擾，協商和解時，賠付一定和解金，屬事理之常，尚難認有何不當，且參酌上開各情及如上之說明，議定給付和解金100 萬元，亦難認有何不當，從而以合夥財產支付100 萬元和解金，同無不當。
六、綜上所述，本件尚難認被告有侵吞周轉金、擅自挪用和解金之不法行為，原告依侵權行為法律關係，訴請被告給付周轉金、和解金，均無所據，系爭帳戶中之周轉金，為被告執行合夥事務所收存，原告依民法680 條準用同法第541 條第1項規定，訴請被告交付，尚無不合，另因對周于靖、黃惠敏之提告，事前已獲合夥人之支持，提告行為難認逾越執行合夥事務權限或有過失，且合夥人同意提告後，實際提告之行為即屬執行合夥事務之被告可單獨執行之通常事務，則被告與周于靖、黃惠敏成立支付100 萬元和解金之和解契約，及以合夥財產支付該和解金，均難認逾越其執行權限，且以成立和解時之上開情境，亦難認和解條件有不當，則以合夥財產依約支付和解金，亦無不合，原告依民法680 條準用同法第544 條規定，訴請被告賠償該和解金，自無所據，從而原告所訴於1,097,518 元（1,095,543 【系爭帳戶原存金額扣除已匯交金額】＋1,975 【系爭帳戶利息】＝1,097,518 ）及自起訴狀繕本送達翌日即101 年10月5 日（詳本院卷第31頁送達證書）起至清償日止，按週年利率5 ％計算法定遲延利息範圍內，應予准許，超過上開範圍之請求，尚無所據，應予駁回。又原告及被告分別陳明願供擔保聲請宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分，經核並無不合，爰分別酌定相當之擔保金額均准許之；至原告敗訴部分，假執行之聲請已失所依附，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據，經審酌後，認與判決結果不生影響，爰不逐一論列，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 5 月 8 日
民事第四庭 法 官 鄭峻明以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 5 月 8 日
書記官 周麗珍