臺灣高雄地方法院民事判決 101年度訴字第1964號原 告 陳國敏訴訟代理人 柯尊仁律師複 代理人 黃偉欽律師被 告 林茂利訴訟代理人 焦文城律師
施秉慧律師陳宏哲律師上列當事人間損害賠償事件，本院於民國103 年2 月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣貳拾貳萬壹仟貳佰柒拾柒元，及自民國一百零一年七月三十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告應將門牌號碼高雄市○○區○○○路○○○ 號建物與門牌號碼高雄市○○區○○○路○○○ 號建物之共同壁，於原有磚塊外施作水泥沙漿並以防水油漆予以保護。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行；但被告以新臺幣貳拾貳萬壹仟貳佰柒拾柒元為原告預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同意者或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第1 款、第3 款定有明文。經查，本件原告起訴時，以被告違反民法第774 條、第800 條之1 規定，依民法第184 條第2 項規定，請求被告賠償新臺幣（下同）80萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，且依民法第767 條第1 項中段及後段規定，請求被告應將門牌號碼高雄市○○區○○○路○○○ 號建物（下稱系爭273 號建物）為修繕，並為防水之措施，嗣於起訴狀繕本送達被告後，原告將上開請求金額減縮為221,277 元（見本院卷第181 、221 頁），且追加民法第184 條第1 項前段規定為請求權基礎（見本院卷第197 頁），就上開請求金額減縮部分，係屬減縮應受判決事項之聲明，原告追加民法第184 條第1 項前段規定部分，係屬追加他訴，業經被告當庭表示同意（見本院卷第197 頁），均合於首揭規定，應予准許。至原告於本院審理中，將上開請求被告就系爭273號建物為修繕並為防水措施部分，變更為「被告應將系爭27
3 號建物內㈠放置4 、5 樓房屋內之混凝土角、模板廢料及雜物清除；㈡與門牌號碼高雄市○○區○○○路○○○ 號建物（下稱系爭271 號建物）共同壁施作防水塗佈及面漆保護；㈢5 樓加蓋及在2 、3 、4 、5 樓外壁開口部分安裝門或窗，外壁未開口部分及屋頂以防水材質建材施作防水工程」（見本院卷第211 頁），僅補充及更正其事實上及法律上之陳述，仍依民法第767 條第1 項中段及後段規定為請求權基礎，依民事訴訟法第256 條規定，並非訴之變更，附此敘明。
二、原告主張：原告所有系爭271 號建物與被告所有系爭273 號建物相毗鄰，被告於99年間將原為3 層樓之系爭273 號建物違規增建4 、5 層樓，致系爭273 號建物防水層損害，復於興建中因遭主管建築機關禁止興建並拆除違建部分後，竟疏未注意防免鄰房遭受漏水，將系爭273 號建物棄之不顧，致系爭271 號建物屋內雨水淤積，牆壁、地板多處龜裂、毀壞及滲漏，室內裝潢嚴重變形破壞等損害，被告已違反民法第
800 條之1 準用同法774 條規定之義務，爰依民法第184 條第2 項或同條第1 項前段規定，請求被告賠償修繕費用，並請求本院為擇一勝訴之判決。又系爭273 號建物2 至5 樓層無安裝門窗，4 、5 樓層也無樓板及屋頂，並有堆置混凝土角及模板廢料等物，屋內亦無排水系統設備，且樓梯孔設置於系爭271 號及273 號建物之共同壁（下稱系爭共同壁）邊，如再經風雨可能變成積水蓄水池、風雨由無門窗之洞口進入屋內、雨水滲入系爭共同壁，導致系爭271 號牆壁裝潢材料再發生受損等情形，被告未為防止行為，自屬權利濫用，爰依民法第767 條第1 項中段及後段規定，請求被告就系爭
273 號建物內之雜物等清除、安裝其門窗並施作防水工程等語。並聲明：㈠被告應給付原告221,277 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡被告應將系爭273 號建物內放置4 、5 樓房屋內之混凝土角、模板廢料及雜物清除；與系爭271 號建物共同壁施作防水塗布及面漆保護；5 樓加蓋及2 、3 、4 、5 樓外壁開口部分安裝門或窗，外壁未開口部分及屋頂以防水材質建材施作防水工程。㈢上開聲明㈠部分，願供擔保請准宣告假執行（見本院卷第61頁）。
三、被告則以：被告於增建系爭273 號建物之4 、5 層樓時，雖曾造成系爭271 號建物有漏水情形，惟增建當時已有委請他人就原告受損部分予以重新裝潢，故目前系爭271 號建物所受損害，係因系爭273 號建物4 、5 層樓遭高雄市政府工務局認定為違建而拆除時，其施工有過失所導致，與被告無關。縱認原告損害係由被告造成，系爭271 號建物係49年10月20日建造完成，為鋼筋混凝土加強磚造材質之房屋，依固定資產耐用年數表，已超過耐用年數50年，房屋材料已毫無殘值，故原告所主張修繕費用中之建築材料費用部分因折舊而須全部扣除。又系爭273 號建物4 、5 樓層內可否放置混凝土角、模板廢料及雜物等物，及2 、3 樓層外壁開口是否安裝門窗部分，均係被告權利行使範圍，並無權利濫用可言，且系爭273 號建物4 、5 層樓係屬違建，無法再繼續興建，故原告請求於系爭273 號建物4 、5 樓外壁開口安裝門窗，外壁未開口部分及屋頂以防水材質建材施作防水工程部分，為法律上所不能而無法給付，另於系爭273 號建物4 、5 層樓無法續建之前提下，僅需於系爭共同壁原有磚塊外施作水泥漿並以防水油漆予以保護，即可防止系爭271 號建物再為滲漏，尚無以原告所提方式為必要。況被告於99年4 月起開始增建，原告遲至101 年7 月9 日始提起本件訴訟，侵權行為損害賠償請求權已罹於2 年時效而消滅等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡願供擔保，請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執事項（見本院卷第208 至209 頁）：㈠原告為系爭271 號建物之所有權人，被告為系爭273 號建物
所有權人，兩造建物緊鄰，有使用共用壁，並有土地登記謄本、建物登記謄本、地籍圖謄本各1 份及外觀照片3 張附卷可證（見本院卷第5 至11頁、第39至40頁、第107 頁）。
㈡被告將原為3 層樓之系爭273 號建物增建為5 層，惟於興建
中遭主管機關以違章增建為由禁止興建，並將增建部分予以拆除，系爭273 號建物現況即為拆除後之情況。
㈢被告將原為3 層樓之系爭建物增建為5 層時，施工中泥水由
電器導管滲入共同壁，導致系爭建物1 樓天花板、修繕牆面及2 樓、3 樓牆面受潮導致牆面裝修材料受損（被告主張於增建時，已委請第三人就原告受損部分予以重新裝潢）。
㈣系爭273 號建物之現況導致系爭共同壁（即內壁）變成系爭
271 號建物之外壁。㈤若被告應負損害賠償責任，修繕費用中之材料費用為218,28
7 元，工資為2,990 元。
五、本件之爭點：㈠原告所受損害與被告增建4 、5 層樓或與高雄市政府工務局拆除大隊之拆除違規增建行為是否有因果關係？㈡原告有無因被告違反民法第800 條之1 準用民法第77
4 條之保護他人法律，依民法第184 條第2 項規定，或依同法第184 條第1 項前段規定，請求被告給付修復費用，有無理由？金額為若干？㈢原告依民法第767 條第1 項中段及後段規定，請求被告將系爭273 號建物放置4 、5 樓房屋內之混凝土角、模板廢料及雜物清除，且請求被告將系爭共同壁施作防水塗布及面漆保護，並請求被告將系爭273 號建物5樓加蓋及在2 、3 、4 、5 樓外壁開口部分安裝門或窗，外壁未開口部分及屋頂以防水材質建材施作防水工程，有無理由？本院分述判斷意見如下：
（一）原告所受損害與被告增建4 、5 層樓或與高雄市政府工務局拆除大隊之拆除違規增建行為是否有因果關係？⒈按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，
並二者之間，有相當因果關係為成立要件，故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在（最高法院48年台上字第481 號判例參照）。又所謂相當因果關係，係指依經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，認為在一般情形下，有此環境、有此行為之同一條件，均可發生同一之結果者，則該條件即為發生結果之相當條件，行為與結果即有相當之困果關係；反之，若在一般情形上，有此同一條件存在，而依客觀之審查，認為不必皆發生此結果者，則該條件與結果並不相當，不過為偶然之事實而已，其行為與結果間即無相當因果關係，不能僅以行為人就其行為有故意過失，即認該行為與損害間有相當因果關係（最高法院98年台上字第673 號判決意旨參照）。
⒉經查，本件兩造同意由財團法人高雄市建築師公會就本件
損害原因、損害情形、修繕費用及防止方法等為鑑定，而該會於102 年6 月5 日出具鑑定案號為00000000之「高雄市○○區○○○路○○○ 號」鑑定報告書1 份（下稱鑑定報告），並再於102 年8 月1 日、102 年9 月13日、102 年11月21日分別以102 高建師鑑字第368 號、第438 號及第
654 號函出具「101 年度訴字第1964號損害賠償事件」鑑定補充說明書（以下分別稱第1 次、第2 次及第3 次之鑑定補充說明書），其中，就「系爭271 號建物漏水情形為何」部分，鑑定報告鑑定結果認：「系爭271 號建物之漏水情形係鄰房系爭273 號建物4 樓及5 樓，施工中泥水由電氣導管滲入所產生，導致系爭271 號建物屋內1 樓天花板、裝修牆面及2 樓、3 樓牆面受損害，詳見照片編號1-24共24張」（見本院卷第79至80頁），再觀諸第2 次補充鑑定說明書可知，鑑定過程除依據原告陳述外，尚有測量相關尺寸，勘查損害情形、瑕疵等記錄，作成現況平面圖、拍照等措施，資料收集作為依據，並有鑑定案件會勘記錄表、位置圖、鑑定標的物現況平面圖、照片標示圖等附卷可佐（見本院卷第90至98頁、第107 至118 頁），是鑑定單位已本於專業程序進行鑑定，且已充分就本件存有之客觀情狀為考量，核其推論亦無何違反經驗法則之處，是鑑定結果應堪可採。被告就系爭273 建物增建時，施工中泥水由電氣導管滲入所產生，導致系爭271 號建物屋內
1 樓天花板、裝修牆面及2 樓、3 樓牆面受損等情亦不爭執，惟辯稱：當時已修復完畢，原告目前損害為高雄市政府工務局拆除違建時所造成云云，然被告就已修復完畢乙節，並未提出任何證據以實其說，且為原告所否認，被告此部所辯，自無可採。
⒊又被告於增建中曾經主管機關以違章增建為由禁止興建，
並將增建部分予以拆除，導致系爭共同壁（即內壁）變成系爭271 號建物之外壁，此為兩造所不爭執，可知系爭
273 號建物因違反建築法規而遭主管機關拆除者應僅為該建物增建之4 、5 樓層部分，參以鑑定報告第4 頁記載：
「註①民國102 年3 月25日、4 月22日鑑定標的物勘查時，系爭271 號建物並無漏水現象，僅有1 樓天花板、牆面及2 樓牆面、3 樓牆面有漏水痕跡，但鄰房系爭273 號建物目前現況2 至5 樓全無安裝門窗框及門窗之開口部分洞開，另外4 、5 樓亦無樓版及屋頂之空屋，導致系爭共同壁變成系爭271 號建物之外壁。註②民國102 年5 月20日經風雨過後再勘查結果，僅發現系爭271 號建物之1 樓至
3 樓牆壁（即共同壁）部分受潮導致牆面裝修材料受損」（見本院卷第80頁) ，及第2 次鑑定補充說明書第3 至4頁記載：「2 樓至5 樓外壁全無安裝門窗，如遭風雨則雨水將由無門窗之洞口進入屋內，如遭長期風雨即雨水可能積水在每樓樓版或流水樓梯孔往下流至一樓室內，同時亦可能造成雨水滲入系爭271 號建物之共同壁遭受潮濕情形，導致牆壁表面裝潢材料受損，故如此情形亦可以認定系爭271 號牆壁受損原因之一」（見本院卷第154 至155 頁）等情綜合觀之，可知本件漏水主因應為主管機關拆除系爭273 號建物違建後，系爭共同壁變成系爭271 號建物之外壁，導致雨天時藉此滲水至系爭271 號建物，引發牆面裝潢受損，且主管機關之拆除違建行為乃肇因於被告違反相關建築法規增建所致，被告既為原增建人，自有改善漏水義務，卻未依法為之，反容任該狀態繼續存在，並因而導致上開損害，依一般社會通念，仍應認系爭271 號建物之共同壁牆面受損係基於被告行為所致，兩者間亦有相當因果關係。
（二）原告有無因被告違反民法第800 條之1 準用民法第774 條之保護他人法律，依民法第184 條第2 項規定，或依同法第184 條第1 項前段規定，請求被告給付修復費用，有無理由？金額為若干？⒈按違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任
，但能證明其行為無過失者，不在此限，民法第184 條第
2 項定有明文。而所謂違反保護他人之法律者，係指以保護他人為目的之法律，亦即一般防止妨害他人權益或禁止侵害他人權益之法律而言。次按土地所有人經營事業或行使其所有權，應注意防免鄰地之損害；第774 條至前條規定，於地上權人、農育權人、不動產役權人、典權人、承租人、其他土地、建築物或其他工作物利用人準用之，民法第774 條、第800 條之1 亦分別定有明文。故建築物所有人於行使其所有權時，應注意防免鄰地之損害，此規定旨在調和不動產物權之相鄰關係，並課予所有人於行使權利時同時應注意避免鄰地受損害之義務，性質上自屬保護他人為目的之法律。因此，若建築物所有人違反此項義務，致鄰地發生損害時，除非建物所有人能證明於防免鄰地之損害，已盡相當之注意義務，否則即應負侵權行為損害賠償責任。
⒉經查，被告為系爭273 號建物之所有權人，於增建該建物
時及於主管機關拆除違建後，依上開說明，均應注意避免相鄰之系爭271 號建物受損害，然卻未盡此義務，致原告受有系爭271 號建物1 樓天花板、修繕牆面及2 樓、3 樓牆面因受潮所致之牆面裝修材料之損害，已如前述，且又未能證明對於防免鄰地損害已盡相當之注意義務，揆諸前揭規定，被告自須負侵權行為損害賠償責任。
⒊本件無消滅時效之適用：
⑴按民法第197 條第1 項規定，因侵權行為所生之損害賠償
請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，2 年間不行使而消滅。所謂知有損害及賠償義務人之知，係指明知而言。如當事人間就知之時間有所爭執，應由賠償義務人就請求權人知悉在前之事實，負舉證責任（最高法院72年台上字第1428號判例參照）。
⑵被告辯稱：自系爭273 號建物開始增建時即99年4 月起損
害即已發生，應從該時起算消滅時效，原告於101 年7 月
9 日始提起本訴，故已罹於時效云云，原告則否認並主張應自系爭273 號建物增建完成時即99年10月起算時效，是兩造就損害及賠償義務人知悉時間有所爭執，依前開說明，自應由被告就請求權人知悉在前之事實，負舉證責任。經查，原告所受損害乃起源於被告違法增建系爭271 號建物所致，已如前述，而該建物係於99年4 月至10月間增建，惟鑑定報告並未指明損害究係增建期間之何時發生，則損害仍有可能於原告起訴日前之2 年內即99年7 月9 日後至10月間發生，又被告未能舉證證明損害發生於系爭273號建物增建後至99年7 月9 日之期間，且為原告當時所明知，是被告所辯本件已罹於消滅時效云云，自無足憑採。
⒋原告得請求之金額部分：
⑴按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填
補債權人所受損害及所失利益為限，民法第216 條第1 項定有明文。又侵權行為賠償之標準，應調查被害人實際上損害如何，以定其數額之多寡（最高法院18年上字第2170號判例參照）。
⑵經查，關於系爭271 號建物因漏水損害之修繕費用，業經
鑑定機關鑑定修復費用為221,277 元，有鑑定報告所附之修復費用明細表可稽（見本院卷第103 頁），核其費用均屬必要且合理，應予准許。被告雖辯稱：材料費用應予折舊並全部扣除云云，惟細究上開修復費用明細表所載項目，材料品項包括1 樓矽酸鈣板天花板、1 及2 樓矽酸鈣板壁板、1 樓輕鋼架礦纖板、1 樓噴石膏壁、1 樓踢腳板、
1 至3 樓水泥漆、3 樓貼壁紙等物，均非可拆卸重複使用之物品，亦無舊品修繕之可能，原告於未獲取超越原物使用或交換價利益之前提下，請求以新品替代，其費用應屬必要，是原告請求上開金額，為有理由，應予准許。
⒌至於原告另依民法第184 條第1 項前段規定，請求本院為
擇一勝訴之判決，屬訴之選擇合併，本院既認原告依民法第184 條第2 項為有理由，則原告另依民法第184 條第1項前段規定請求部分，縱經審酌，其金額無從為更有利之判斷，故此部分自無需再加以審究，併此敘明。
（三）原告依民法第767 條第1 項中段及後段規定，請求被告將系爭273 號建物放置4 、5 樓房屋內之混凝土角、模板廢料及雜物清除，且請求被告將系爭共同壁施作防水塗布及面漆保護，並請求被告將系爭273 號建物5 樓加蓋及在2、3 、4 、5 樓外壁開口部分安裝門或窗，外壁未開口部分及屋頂以防水材質建材施作防水工程，有無理由？⒈按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其
所有權之虞者，得請求防止之，民法第767 條第1 項中段及後段定有明文。該條係以保護所有權圓滿狀態為目的，所有權人對於妨害其所有權或認為有妨害所有權之虞者，為保所有得安然行使其權利起見，自可依法為除去或防止之請求。次按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的，民法第148 條第1 項前段固有明文。然若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而茍非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內（最高法院45年台上字第105 號判例參照）。
⒉經查，系爭共同壁成外壁後，一經風雨，雨水可透過共同
壁而使系爭271 號建物之1 樓至3 樓牆壁發生受潮而造成牆面受損等情，已如前述，則原告基於所有權人之地位，自得依民法第767 條第1 項後段之規定，請求被告為防止行為，至於原告一併依民法第767 條第1 項中段主張妨害除去請求權部分，究其真意應為除去目前被告對系爭271號建物已生之損害，惟此依其請求前開修復費用，即可達成目的，並顯與防止漏水之原因事實無涉，是此部分所引條文規定，應屬無據。
⒊本件妨害防止之方法：
原告雖主張應採將系爭273 號建物放置4 、5 樓房屋內之混凝土角、模板廢料及雜物清除，且將系爭共同壁施作防水塗布及面漆保護，並將系爭273 號建物5 樓加蓋及在2、3 、4 、5 樓外壁開口部分安裝門或窗，外壁未開口部分及屋頂以防水材質建材施作防水工程之方式，始能達成防止漏水之效果，並稱被告未清除系爭273 號建物內之堆置物品，及未依鑑定報告之鑑定結果履行等，為權利濫用云云，此為被告所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
⑴被告既為系爭273 號建物之所有權人，就該建物本有自由
使用、處分之權，現其僅於建物內堆置物品、部分樓層未有裝設門或窗或樓版、及牆壁未作防水設施等，尚未有何積極損害他人之作為，且衡酌社會通念，一般建築物於興建當中，亦常有未設門窗及屋內擺置少量建築廢棄物，及部分牆面紅磚外露之階段，尚難單憑此情遽可推論被告之行為係以損害原告為主要目的。又系爭273 號建物第4 、
5 層樓為違建，此為兩造所不爭執，倘若依原告之請求，就系爭273 號建物之5 樓加蓋，及4 、5 樓外壁開口部分安裝門或窗，外壁未開口部分及屋頂以防水材質建材施作防水工程等部分為施工，顯已違反相關建築法令，勢必再遭主管機關拆除，是此一部分請求終究無法發揮防止損害之效果，為所謂之法律上給付不能，故被告自無配合施作可能。
⑵又依鑑定報告第81頁記載有關防止系爭271 號建物漏水之
方法部分如下：「將系爭273 號5 樓無屋頂、無樓版及外壁開口部分，安裝門窗同時外壁及屋頂以防水材質建材防水施工，以免雨水滲漏，而且系爭共同壁亦可以避免遭受潮溼之災」等語（見本院卷第81頁），而第1 次鑑定補充說明書第141 頁則補充記載：「至於防止日後再發生滲水現象，建議將系爭共同壁，恢復原來之共同壁為內壁使用即可。至於有關防止以後再滲漏之方法甚多，其乃屬設計及施工問題」等語（見本院卷第141 頁），可知防止系爭
271 號建物滲漏之施工方法應有多種，原告之方式雖係針對鑑定報告之鑑定結果所設計出之施工方法，然其部分並不可採行，業如前述，而剩餘工法是否能單獨達成防止漏水之目的，原告並未舉證說明，惟被告所提之「系爭共同壁於原有磚塊外施作水泥沙漿並以防水油漆予以保護」防水措施，經鑑定單位認定為「合乎一般防水施作工程之一種方法，唯須注意施工品質及由專業人員負責施作」，此有第3 次鑑定補充說明書附卷可佐（見本院卷第188 頁），爰考量原告請求之目的係為除去系爭271 號建物之滲漏情形，及被告所提之方式亦可達此目的之情形下，本院認以「系爭共同壁於原有磚塊外施作水泥沙漿並以防水油漆予以保護」之系爭273 號建物防水措施為適當，原告請求之方式為防止被告對系爭271 號建物所有權可能之妨害，尚非允適。
六、從而，原告依民法第184 條第2 項、第800 條之1 準用第77
4 條、第767 條第1 項後段規定，請求被告給付221,277 元，及自起訴狀繕本送達翌日即101 年7 月31日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，及請求於「系爭共同壁於原有磚塊外施作水泥沙漿並以防水油漆予以保護」之範圍內為有理由，應予准許，逾此範圍外之請求，則屬無據，應予駁回。
七、本件關於金錢給付部分，所命被告給付之金額未逾50萬元，依民事訴訟法第389 條第1 項第5 款規定，本院應依職權宣告假執行。另被告陳明願供擔保，請准免為假執行之宣告，經核無不合，爰酌定相當之擔保金額准許之。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與本件判決結果無影響，爰不再予斟酌，併此敘明。
九、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389 條第1 項第5 款、第392 條第2 項，判決如
主文。中 華 民 國 103 年 3 月 14 日
民事第五庭 法 官 秦慧君以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 3 月 17 日
書記官 黃振祐